1-3- تحلیل شرط داوری


یکی از آثار مهم داوری این است که مانع از صلاحیت مستقیم مراجع قانونی شده و مداخله آنها را جز در موارد محدود، موکول به بعد از رای داوری می نماید. این پرسش مطرح می شود که آیا شرط یا قرارداد داوری، برای داور تعیین صلاحیت می نماید یا از دادگاه نفی صلاحیت می کند؟ به این صورت که اگر تاکید آن بر داور باشد، حتی اگر در قبال عوای طرح شده در مراجع قانونی، ایرادی از سوی خوانده مطرح نشود، دادگاه باید موضوع را به داوری ارجاع دهد اما اگر از دادگاه نفی صلاحیت کند، تنها در صورت ایراد خوانده، سبب عدم استماع دعوا می شود. بیشتر کنوانسیون ها و قوانین کشورها، ایراد خوانده را برای غیرقابل استماع دانستن دعوا لازم میدانند؛ ولی پرسش مذکور و نیز این پرسش را باید مورد توجه قرار داد که؛ آیا نباید بین شروط ضمن قرارداد از یک سو و شرط داوری از سوی دیگر، فرق گذاشت و چنین گفت که در مورد شروط ضمن عقد، به دلیل وابستگی بین قرارداد و شرط و تاثیر شرط در عقد، تنها یکی از طرفین ذینفع است و عدم ایراد او به منزله اسقاط شرط می باشد ولی در مورد شرط داوری، هر دو نفر به طور یکسان، حق دارند و بنابراین اگر از سوی خوانده ایرادی به طرح مستقیم دعوا نشود، به طریق اولی به منزله اسقاط آن خواهد بود؟ در تبیین این پرسش و وجه اولیت آن می توان گفت که وقتی شرط ضمن عقد، به سود خود فرد باشد ونسبت به آن سکوت نماید، این اقدام، به منزله ی رضایت او به صرف نظر کردن از شرط می باشد و بنابراین، در صورتی که در مورد شرط داوری نیز سکوت نماید، دیگر حقی بر بقای آن نخواهد داشت زیرا بعد از سکوت یکی از طرفین یا اقدام او (خواهان) در مراجعه به دادگستری، تنها طرف دیگر (خوانده) است که به اعتبار اشتراک در حق داوری، می تواند ایراد نماید و اگر او هم سکوت نماید، به منزله اسقاط متقابل حق از سوی اوخواهد بود ودر این میان، وقتی دادگاه نتواند با اسقاط حق مختص به یک شخص، مخالف باشد و به صاحب حق بگوید که را از شرط خود منصرف شده است، به طریق اولی نمی تواند با اسقاط حق مشترک نیز مخالفت نماید. همچنین اگر شرط داوری، «تاکید بر داور» باشد نه «نفی صلاحیت از دادگاه»؛ دادگاه نمی تواند به جای طرفین بنشیند و آنها را به اجرای «حق» خود، الزام نماید اما اگر اثر اصلی آن «نفی صلاحیت از دادگاه» باشد، ممکن است این استدلال قابل دفاع باشد که دادگستری نیزبه اعتبار قضازدایی و کاهش دعاوی و توسعه عدالت مبتنی بر داوری، در جامعه، نفع دارد و تنها در صورتی از این نفع محروم می شود که طرفین به صراحت اعلام دارند که از داوری منصرف شده اند. بنابراین بدون ایراد خوانده نیز می تواند دعوا را غیرقابل استماع بداند.


در مقام نتیجه گیری از این بحث باید گفت که پیش از هر چیز قصد طرفین مهم است و هرکدام از این آثار که مورد خواست آنها باشد، مقبول است و بر همان اساس عمل خواهد شد اما در صورت سکوت، می توان گفت که اولاً تفاوت شرط داوری با سایر شروط ضمن عقد، به این اعتبار است که سایر شروط، برای شخص حقوق مالی و غیرمالی به ارمغان می آورند در حالی که شرط داوری، تنها تغییر صلاحیت است و به طور مستقیم متضمن حقی نیست و همین امر هم به استقلال آن از قرارداد اصلی کمک می کند. البته ممکن است ایراد شود که اگر قرارداد یا شرط داوری، حقی را به دنبال نداشته باشد، اعتباری نیز در عالم حقوق نخواهد یافت زیرا عقود از اسباب مهم تملک می باشند و همین اندازه که در صورت نقض قرارداد، یکی از طرفین می تواند ایراد نماید دلالت بر وجود و بقای «حق» دارد. این ایراد دراین حد که قرارداد، الزام و التزامی را به دنبال دارد صحیح است اما باید معنای حق مذکور را نه در قالب «امتیاز» بلکه در معانی دیگر حق که از جمله در تعبیر هوفلد آمده است، قرار داد. اثری که شرط داوری، در حالت سکوت دارد، «تعیین صلاحیت» است اما دلالت آن بر نفی صلاحیت از دادگاه یا تمرکز و تاکید بر داور، تنها از قانون مستفاد می شود زیرا با توجه به شئون قضاوت و دادرسی، این قانون است که اختیار انجام آن را به اشخاص دیگر هم می دهد؛ ثانیاً به نظر می رسد که قانون، اجازه داوری را در درجه اول و مستقیماً به منظور نفی صلاحیت از دادگاه، به طرفین می دهد و برای رسیدن به این هدف، برای دادگاه یا مراجع دیگر، جانشینی را به نام داور تعیین می کند، بنابراین قرارداد یا شرط داوری، مستقیماً داور را محور قرار نمی دهد و از آنجا که می توان صلاحیت مستقیم دادگاه را، از طریق توافق دیگر، بازگرداند، در صورت عدم طرح ایراد از سوی خوانده دعوا، دادگاه راساً نمی تواند دعوا را غیرقابل استماع بداند؛ ثالثاً با بیانی که گذشت؛ حتی اگر قیاس اولویت را در مورد اسقاط شرط داوری نپذیریم، باز هم باید گفت که اساط داوری، هم عرض با سایر شروط خواهد بود و با هر اقدامی قابل تحقق می باشد، و طرح دعوا در دادگاه و عدم ایراد خوانده، یکی از مظاهر روشن آن تلقی می شود.


2-3- صلاحیت همزمان قضایی و داوری


به موجب ماده 456 قانون «در مورد معاملات و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی، تا زمانی که اختلافی ایجاد نشده است طرف ایرانی نمی تواند به نحوی از انحا ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن به داور یا داوران یا هیاتی ارجاع نماید که آنان دارای همان تابعیتی باشند که طرف معامله دارد. هر معامله و قراردادی که مخالف این منع قانونی باشد در قسمتی که مخالفت دارد باطل و بلااثر خواهد بود».


آیا در این مورد، اصل داوری باطل است یا اینکه داوری باقی می ماند و تنها، «تعیین داورخارجی» صحیح نیست و همانند فرضی می شود که داور تعیین نکرده باشند؟ ما در بحث دیگری نظیر این پرسش را در مورد داوری مقید یا مطلق مطرح می کنیم اما در این قسمت دعوایی را که مربوط به این بحث است، مورد اشاره قرار می دهیم. برخی از دادگاه ها تفسیری نادرست از این ماده دارند و با به میان کشاندن ماده 971 قانون مدنی که مقرر می دارد: «دعاوی از حیث صلاحیت محاکم و قوانین راجعه به اصول محاکمات تابع قانون محلی خواهد بود که در آن جا اقامه می شود. مطرح بودن همان دعوی در محکمه اجنبی رافع صلاحیت محکمه ایرانی نخواهد بود»، سعی دارند صلاحیت قضایی محاکم ایران را در همه حال، حاکم بر صلاحیت داوری بدانند. در جریان رای اصراری دیوان عالی کشور، اعلام اشتباه نسبت به رای مذکور که در نظام قضایی ایران کم سابقه است! آرای مختلفی که در مورد داوری خارجی صادر شده است و نگاه منفی که در ذهن برخی قضات دادگاه ها نسبت به مراجع بین المللی و خارجی وجود دارد، از جمله مسایل مهمی است که در موضوع زیر منعکس شده است: ابتدا در دادنامه شماره 715-4/6/76 موضوع پرونده شماره 75/1274 شعبه 109 دادگاه عمومی تهران می خوانیم: «به شرح دادخواست تقدیمی مورخ 8/12/1375 خواهان شرکت «خ» با مدیریت عاملی آقای م-ی مبلغ 000/250/5 دلار وجه با احتساب کلیه خسارات دادرسی از خواندگان شرکت تولیدی «ن» و شرکت تولیدی و صنعتی «م» مطالبه نموده و از حیث ابطال تمبر، دعوا به مبلغ 000/500/187/9 ریال تقویم گردیده است. مستندات دعوا خواهان فتوکپی سند رهنی شماره 436/118 مورخ 11/12/1372 دفترخانه شماره 25 تهران و وکالت نامه شرکت «ک» با مسئولیت محدود و موافقت نامه وام مورخ 4/6/72 و همچنین موافقت نامه وام تکمیلی مورخ 21/7/73 و اسناد وکالت و انتقال وام می باشد که به استناد آنها وجه خواسته از خواندگان به عنوان مدیون اصلی یا متعهد و ضامن به طور تضامنی مطالبه شده است و خواهان در متن دادخواست تقدیمی توضیح داده است که به موجب موافقت نامه وام استنادی که بین طرفین دعوا به عنوان وام دهنده و وام گیرنده و ضامن منعقد گردیده وامی به مبلغ 000/5000 دلار (پنج میلیون) در اختیار خوانده ردیف اول گذارده می شود و مطابق موافقت نامه وام تکمیلی بین شرکت صادرات «ک» و شرکت های «ن» و «م» به عنوان متعهد و ضامن وام اضافی به مبلغ 000/250 دلار به خوانده ردیف اول پرداخت گردیده است و در همین راستا به عنوان تضمین بازپرداخت وام سند رهنی شماره مارالذکر تنظیم گردیده است و شرکت «ک» به عنوان وام دهنده حقوق و مطالبات خود را به شرکت «خ» خواهان منتقل نموده است و خواهان یعنی شرکت «خ» به عنوان قایم مقام داین یا متعهدله جدید وجه خواسته را با احتساب کارمزد مقرر در سند و خسارات دادرسی مطالبه نموده است. با ثبت پرونده به کلاسه فوق و جری تشریفات قانونی طرفین به رسیدگی دعوت گردیده اند مدیران عامل شرکت های خواندگان در جلسه دادرسی رسیدگی مورخ 24/2/76 فتوکپی مصدق اسناد به زبان خارجی که ترجمه آن تقدیم گردیده بود خواستار شده که در جلسه توسط خواهان فتوکپی اسناد مذکور ارایه و تحویل خواندگان گردید. خواندگان برای دفاع استمهال نموده ـ اند که جلسه بعدی به تاریخ 29/3/76 تعیین و در جلسه مذکور خواندگان ضمن تقدیم لایحه دفاعیه مشروحی دادخواستی نیز تحت عنوان جلب ثالث در تاریخ 1/4/76 تقدیم که به کلاسه 76/348 ثبت گردیده است. خواندگان در دفاعیات مفصل خود ضمن ایراد به سمت خواهان و ادعای عدم تحقق انتقال طلب دفاع نموده اند که شرکت «ک» مطابق قرارداد وام حق انتقال طلب را نداشته و مضافاً قرار بوده وجه مذکور تبدیل به سهام گردد و به جهات مذکور و سایر جهات منعکس در لایحه دفاعیه ضمن استناد به پرونده های کلاسه 74/1566 و 75/174 و 75/1935 شعب 106 دادگاه عمومی تهران رد دعوا را خواستار شده اند. دادگاه با بررسی محتویات پرونده و ملاحظه پرونده های استنادی شعبه 106 دادگاه عمومی تهران به شرح زیر رای صادر می دارد: اولین ایراد خواندگان دایر به عدم تقدیم فتوکپی و ارایه اصول اسناد و مستند دعوا که به زبان خارجی است با توجه به ارایه اسناد مذکور در جلسه رسیدگی توسط خواهان و تقدیم فتوکپی آنها به خواندگان موضوعاً منتفی است. ایراد دیگر خواندگان به سمت خواهان و ادعای عدم احراز انتقال طلب به شرکن «خ» غیروارد تشخیص می گردد زیرا به موجب قرارداد وام 26/اوت/1993 شرکت «ک» به عنوان وام دهنده 000/000/5 دلار در اختیار شرکت تولیدی «ن» با ضمانت شرکت «م» قرار داده است و به منظور تضمین استرداد وام و اخذ وثیقه سند رهنی شماره 118436 مورخ 11/12/1372 دفتر 25 تهران فی مابین طرفین تنظیم گردیده است و نماینده شرکت «ک» طی سند انتقال مورخ 18/سپتامبر/1996 مطابق با 28/6/1375 کلیه حقوق قانونی و قراردادی و اختیارات خود را در رابطه با وام اعطایی به شرک «خ» منتقل نموده است که با این وصف شرکت «م» مذکور قایم مقام متعهدله محسوب و با تحقق انتقال طلب حق مطالبه وجه مذکور را از مدیونین دارد. ایراد خواندگان به اینکه در اسناد واگذاری واژه وکالت نیز قید شده است تاثیری در اصل قضیه و انتقال طلب ندارد زیرا قید واژه وکالت یا اعطای وکالت نامه توسط متعهدله به شرکت «خ» مانعی در انتقال طلب ایجاد نمی کند و تعارضی با آن ندارد. بدیهی است با انتقال طلب به خواهان موضوع وکالت اعطایی منتفی شده و شرکت «خ» به عنوان اصیل و قایم مقام اقدام و دادخواست تسلیم نموده است. دفاع دیگر خواندگان دایر به اینکه هیچ گونه سند و مدارکی بر تحقق اثبات انتقال (250,000 دلار) موضوع موافقت نامه وام تکمیلی به شرکت «خ» ارایه نشده است، وارد و پذیرفته نیست زیرا اسناد و مدارک ابرازی خواهان دلالتی بر انتقال طلب موضوع موافقت نامه وام تکمیلی از ناحیه وام دهنده شرکت «ک» (صادرات ک) به شرکت «خ» ندارد و سمت خواهان به عنوان اصیل در این خصوص محرز و ثابت نیست علی هذا پذیرش دفاع خواندگان به استناد ماده 198 قانون قرار رد دعوای خواهان در این قسمت صادر می گردد. خواندگان در مدافعات خود با استناد به قرارداد وموافقت نامه وام تصریح نموده اند کلیه مبالغی که به شرکت «ن» پرداخت شد و شرکت «م» آن را تضمین کرده است برای سرمایه گذاری شرکت «ک» در شرکت های مزبور و به عبارتی خرید سهام بوده است و با این وصف چون وجوه برای سرمایه گذار اعطاء شده استرداد آن وجهی ندارد و در همین راستا فتوکپی مکاتباتی تقدیم داشته اند که بین شرکت های ذی نفع و به منظور تبدیل وام اعطایی به سهام صورت گرفته است که به نظر دادگاه با التفات به قرارداد ام و همچنین مندرجات سند رسمی دفاع خواندگان غیر موجه تشخیص می گردد زیرا در قرارداد وام از مبالغ پرداختی منحصراً به عنوان وام یاد شده است و در خصوص تبدیل وام به سهام داران آن در مورد کلیه شرایط مشارکت می تواند وام یا بخشی از آن را که پرداخت کرده به سهام سرمایه وام گیرنده تبدیل نماید و پس از آن وام مذکور منتفی خواهد شد که با این وصف به نظر دادگاه تبدیل وام به سهام از جمله حقوق وام دهنده است نه تکلیف وی و مادامی که وام مذکور به سهام تبدیل نشده و اوراق سهام به نام وام دهنده صادر نگردیده و در دفاتر شرکت وام گیرنده عمل نشده باشد تغییر ماهیت نداده کماکان به صورت وام و طلب وام دهنده می باشد که با انقضای مهلت قرارداد حق استرداد مطالبه آن را داشته که با انتقال وام توسط خواهان به شرح دعوای حاضر مورد مطالبه قرار گرفته است مکاتبات و مذاکرات ابتدایی فی ما بین طرفین برای تبدیل وام به سرمایه چون به نتیجه نرسیده است ماهیت دین را منقلب و تبدیل ننموده است و در همین راستا استناد به پرونده های کلاسه 74/1566 و 75/174 و 75/1935 شعبه 106 دادگاه عمومی تهران توسط خواندگان و درخواست رسیدگی توام به آنها قابل پذیرش نیست زیرا دعوای حاضر بین سه شرکت که تحت قوانین جمهوری اسلامی ایران به ثبت رسیده و تشکیل شده اند جریان داشته و موضوع آن مطالبه دینی است که به عهده خواندگان بوده و طلب به خواهان منتقل شده است و اسناد انتقال آن راجع به مدت ها قبل از طرح دعوا بوده است و دعاوی مطروحه در شعبه 106 دادگاه عمومی تهران راجع به قرارداد شیشه پر کنی و الزام خواندگان به سرمایه گذاری در شرکت های «ن» و «م» است و خواندگان پرونده های مذکور اشخاص دیگری به جز اصحاب دعوا این پرونده بوده و نهایتاً به لحاظ اینکه دعاوی ارتباط کامل با یکدیگر ندارند از مصادیق ماده 28 قانون نیست به دلالت ماده مرقوم و ماده 132 همان قانون به رد تقاضا اظهارنظر می گردد و با وجودی که اسناد انتقال طلب مربوط به قبل از طرح دعوا است دستورموقت صادره مورخ 1/4/1376 همان دادگاه که فتوکپی آن در این پرونده ارایه شده خدشه ای به دعوای حاضر وارد نمی سازد؛ زیرا دستورموقت مذکور علیه شرکت «ک» و … و … صادر شده و اثر آن نسبت به آتیه است و دستور یا حکمی علیه خواهان این پرونده صادر نگردیده و تسری به آن ندارد. دادخواست تقدیمی خواندگان تحت عنوان جلب ثالث نیز خارج از موعد طرح شده و قابل رسیدگی با این پرونده نیست باید مستقلاً مورد رسیدگی واقع شود زیرا علاوه بر اینکه به موجب اسناد ابرازی نماینده شرکت «م» طلب را به خواهان منتقل نموده است و اسناد مذکور مصرحاً از ادعای به جعل و تردید مصون مانده است و با این وجود حضور متعهدله و اعلام و اقرار مجدد وی به انتقال طلب زائد می نماید و به نظر می رسد از مصادیق ماده 281 قانون باشد، اصولاً چون دادخواست مذکور در دومین جلسه رسیدگی تقدیم شده است خارج از موعد تسلیم گردیده که به دلالت ماده 276 قانون قابل رسیدگی توام با این پرنده نبوده باید مستقلاً مورد رسیدگی واقع گردد. خواندگان در ادامه دفاعیات خود اظهارنموده ـ اند استفاده از حقوق قرارداد وام منحصراً توسط ک و یا شرکت وابسته به ک ممکن است زیرا شرکت «ک» به موجب بند 8-11 قرارداد وام حق واگذاری کلی و جزئی حقوق و تکالیف خود به اشخاص ثالث ندارد. آن بند از قرارداد که مستند این دفاع است چنین مقرر داشته است: وام دهنده می تواند با کسب موافقت کتبی وام گیرنده که نباید بدون دلیل موجه از آن امتناع کند نسبت به واگذاری کلی یا جزیی حقوق و تفویض کلی یا جزئی تکالیف خود تحت اسناد وام به هر شرکتی که نسبت به وام دهنده شرکت وابسته مادر یا تابعه باشد اقدام نماید مشروط بر اینکه طرفهای این واگذاری یک سند واگذاری با شکل و محتوای مورد قبول منطقی وام گیرنده منعقد نمایند. استنباط دادگاه از شرط مذکور سلب حق انتقال طلب از ناحیه متعهدله به شرکت «خ» به نحو مطلق و تحکمی نمی باشد زیرا با عنایت به بند 3 ماده 292 قانون مدنی نیازی به اخذ رضایت متعهد ندارد و ظاهر بند «ب» 8-11 قرارداد وام نیز بر مبنای همین اصل کلی تنظیم گردیده است النهایه آنچه از متعهدله سلب شده و به عبارتی اختیارات وام دهنده تحدید شده است واگذاری حقوق ناشی از سند وام منحصراً به شرکت های وابسته مادر یا تابعه وام دهنده می باشد که در این خصوص اخذ موافقت کتبی وام گیرنده لازم است و مفهوم مخالف آن این است که انتقال حقوق وام به غیر شرکت های مذکور مطابق اصل کلی است و با عنایت به اینکه تاریخ … موافقت نامه وام سند رهنی فی ما بین شرکت های وام دهنده و وام گیرنده و ضامن تنظیم گردیده است و به شرح آن مدیون و ضامن به نحو لازمی تعهد داده اند در خاتمه مدت به نحو تضمان وام را بازپرداخت نمایند. از ناحیه خواندگان دفاع مدلل دیگری به عمل نیامده است علی هذا با اثبات دعوا خواهان به استناد ماده 357 قانون و بند 3 ماده 292 قانون مدنی و بند 4 ماده 3 قانون تجارت و مواد 402 و 403 و 404 قانون مرقوم خواندگان متضامناً محکوم می گردند مبلغ پنج میلیون دلار بابت اصل خواسته با رعایت مقررات بانکی در وجه خواهان پرداخت نمایند همچنین خواندگان به پرداخت مبلغ 000/716/183 ریال بابت خسارت دادرسی در حق خواهان محکوم می گردند. در خصوص مطالبه کارمزد وام اعطایی بر مبنای 6% در سال به استناد قرارداد نظر به اینکه وجه مذکور در حکم بهره بوده که مستند به فتاوای معتبر و نظر شورای محترم نگهبان فاقد محمل و مجوز شرعی است به آن اظهارنظر می گردد. رای صادره ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل رسیدگی و تجدیدنظر دردیوان عالی کشور است».


شعبه ششم دیوان عالی کشور به موجب دادنامه شماره 89/6-12/3/77 موضوع پرونده شماره 17/917-6: «بر رای تجدیدنظرخواسته اشکال وارد است؛ چه آنکه به موجب بند 8-9 قرارداد مستند دعوا که بر اساس آن خواهان در مقام مطالبه مورد خواسته برآمده طرفین دعوا موافقت کرده اند هرگونه اختلاف ناشی از این موافقتنامه یا در ارتباط با آن از جمله هر مساله مربوط به موجودیت، اعتبار یا فسخ آن را به داوری تحت مقررات دادگاه داوری بین المللی لندن ارجاع و نهایتاً توسط آن حل و فصل گردد و بنابراین خواهان قبل از طرح دعوا د دادگاه می بایستی به مرجعی که با توافق طرفین به عنوان داور تعیین شده مراجعه و حل قضیه را خواستار شود و چنانچه داور تعیین شده نخواهد یا نتواند به عنوان داور رسیدگی کند رسیدگی به اختلاف همان طور که ماده 639 قانون مقرر داشته راجع به دادگاه صلاحیتدار خواهد بود و با این کیفیت موضوع در شرایط فعلی قابلیت طرح و استماع در مراجع قضایی را ندارد و علی هذا دادنامه مزبور نقض و رسیدگی مجدد به شعبه دیگر دادگاه عمومی تهران ارجاع می شود».


رسیدگی پس از نقض به شعبه 402 عمومی تهران ارجاع می شود و این مرجع به موجب دادنامه شماره 770-10/8/77 مقرر می دارد: «ایرادات مطروحه به صلاحیت ذاتی دادگاه و سمت خواهان و … وارد نمی باشد چه آنکه در مورد صلاحیت ذاتی آن طوری که در دادنامه شماره 89 مورخ 12/3/77 صادره از شعبه ششم دیوان عالی کشور مرقوم گردیده و به موجب بند 8-9 قرارداد مستند دعوا رسیدگی به دعوا خواهان را در صلاحیت دادگاه داوی بین المللی لندن دانسته با توجه به اینکه به موجب بند 8-7- قرارداد مرقوم گردیده این موافقتنامه تحت حاکمیت قوانی انگلستان به استثنای مقررات تعارض قوانین انگلستان خواهد بود و بر اساس آن تغییر و تفسیر خواهد شد به طوری که خواندگان اقرار نموده اند و ادعای تنظیم قرارداد در شهر لندن پایتخت انگلستان را نیز به عمل آورده اند بالطبع و با توجه به تعاریف و تقسیمات حقوقی که مورد اجماع علمای علم حقوق می باشد مشمول مقررات حقوق بین المللی باشد و حقوق بین الملل نیز به دو شاخه حقوق بین الملل عمومی که تنظیم کننده روابط دولت ها و سازمان های بین المللی شناخته شده می باشد و نیز حقوق بین الملل خصوصی که تنظیم کننده روابط ما بین افراد با تابعیت های گوناگون تقسیم می گردد. حال با توجه به این فرض که شرکت «ک» به عنوان وام دهنده و یک طرف قرارداد هنوز هم سمتش باقی ماشد با تابعیت آمریکایی و شرکت ـ های خواندگان با تابعیت ایرانی، چون هیچکدام به عنوان دو دولت یا نهادهای دولتی یا سازمان های بین المللی شناخته شده نمی باشند لذا جبراً قرارداد مستند دعوا از شمول مقررات حقوق بین المللی و نیز دادگاه دیوان داوری بین المللی که مرجع موضوع بند 8-9 قرارداد نیز شامل آن می باشد مستثنی بوده فلذا بنا به حکم صریح مواد 5 و 971 قانون مدنی با توجه به اینکه مفاد قرارداد شامل دادن وام به طرف ایرانی و تاسیس کارخانه و غیره در داخل خاک جمهوری اسلامی ایران به عمل آمده و اجرا گردیده طبق اصل حاکمیت قوانین محلی و صلاحیت داگاه های محلی، این دادگاه صالح به رسیدگی می باشد مضافاً به اینکه ماده مستند شعبه محترم دیوان عالی کشور راجع به داوری با توجه به تابعیت مختلف طرفین قرارداد، در مانحن فیه تسری نداشته بلکه با فرض بقای طرف خارجی (که ذیلاً ثابت خواهیم کرد در حال حاضر اصالت ندارد و خواهان جانشین آن گردیده) مربوط است به ماده 633 قانون [منسوخ] راجع به قرارداد مشمول حقوق بین الملل خصوصی که آن هم داوری یک یا چند نفر یا داوری هیاتی از داوران خارجی را که با طرفین (هم تابعیت) نباشند را مجاز شمرده است فلذا اولاً ماده مذکور و حکم ناظر بر آن تسری به دیوان داوری بین المللی لندن که یک دادگاه داوری بین المللی مشمول حقوق بین الملل عمومی و تحت حاکمیت قانون انگلستان می باشد با توجه به اینکه دادگاه است و نه یک یا چند نفر هیات داوران، ندارد و ثانیاً با توجه به جایگزینی خواهان به عنوان طرف ایرانی که با خواندگان هم تابعیت می باشد هر دو ایرانی و تبعه دولت جمهوری اسلامی ایران می باشند مورد از شمول ماده مذکورمستثنی می گردد فلذا نتیجتاً این دادگاه صالح به رسیدگی می باشد و مضافاً به اینکه خواندگان که این همه استناد به داوری می نمایند با وجود دیوان بین المللی مذکور که به عنوان مرجع داوری است به جای طرح دعاوی در دیوان مذکور، اقدام به طرح دعاوی بر علیه طرف های خارجی در همین دادگاه نموده اند به طوری که به موجب دستور موقت صادره به شماره 324 مورخ 2/4/76 از این دادگاه عیناً با توجه به قرارداد مستند دعوا و بند 8-11 آن شرکتهای خارجی «ک» تا ختم دادرسی از هرگونه نقل و انتقال حقوق خود در سند رهنی شماره 118436 مورخ 11/12/72 دفترخانه 25 اسناد رسمی تهران ممنوع شده است یعنی خواندگان به جای طرح دعوا در دیوان بین المللی داوری لندن، در دادگاه جمهوری اسلامی ایران طرح دعوا نموده و حتی حکم هم گرفته اند و اصرار به ادامه رسیدگی به پرونده های مطروحه دیگر بر علیه شرکت مذکور و سایر شرکت های خارجی نیز طی دو جلسه دادرسی نموده اند پس آنها عملاً عدول از داوری کرده اند و با توجه به اینکه خواهان هم در دادگاه ایرانی طرح دعوا نموده صرف نظر از اینکه دادگاه به شرحی که استدلال گردیده صلاحیت ذاتی به رسیدگی به دعوا مطروحه دارد طرح دعاوی طرفین در دادگستری با توجه به ماده 639 قانون [منسوخ] که مورد استناد به شعبه معظم دیوان عالی کشور قرار گرفته به منزله ملغی الاثر شدن داوری می باشد و در مورد ایراد به سمت خوانده با توجه به اینکه در بند 8-4 قرارداد مذکور که صراحتاً اعلام داشته تعهدات و منافع این موافقت نامه به وام گیرنده و وام دهنده و جانشینان و قایم مقام های مجاز آنها تعلق خواهد داشت لذا قید کلمه (جانشینان و قایم مقام های مجاز) مطلق واگذاری حقوق و منافع ناشی از اصل قرارداد را مجاز شمرده به طوری که خواندگان در تنظیم قرارداد به استناد ماده دهم قانون مدنی اصل حاکمیت اراده را به قرارداد جاری دانسته فلذا مطلق واگذاری و همان انتقال طلب و تبدیل تعهد بدون جلب رضایت طرف مقابل مجاز شمرده شده است ولیکن تحدید و تصریح مذکور در بند 8-1 قرارداد با عنوان اینکه وام دهنده می تواند با کسب موافقت کتبی وام گیرنده که نباید بدون دلیل از آن امتناع شود نسبت به واگذاری کلی یا جزیی تکالیف خود تحت اسناد وام به هر شرکتی که نسبت به وام دهنده شرکت وابسته مادر یا تابعه باشد اقدام نماید، با توجه به اینکه وام دهنده که در ابتدا شرکت «ک» با تابعیت آمریکایی حقوق خود را به موجب وکالتنامه مخصوصی که فتوکپی مصدق ترجمه فارسی آن پیوست دادخواست گردیده از طریق مامور مجاز خود آقای … رییس شعبه خاورمیانه و شرکت کوکا کولا نسبت به واگذاری کلیه حقوق و منافع و حق مالکیت (شرکت مذکور) در رابطه با طلبی به مبلغ پنج میلیون دلار (مبلغ خواسته) از خواندگان به شرکت خواهان … واگذار نموده و شرکت خواهان از نظر قوانین، شرکت تابعه یا وابسته یا مادر نسبت به شرکت «ک» محسوب نمی گردد و خواندگان در جلسه مورخ 5/8/77 نیز نتوانستند دلیل در جهت وابسته و شمول قیود مذکور (بند 8-11 قرارداد) نسبت به شرکت خواهان ارایه نمایند پس واگذاری حقوق مذکور و جانشینی خواهان کاملاً مطابق با مفاد قرارداد و بند 8-4 آن بوده و نیازی به جلب رضایت و موافقت خواندگان به عنوان وام گیرنده نداشته و انتقال طلب به موجب قرارداد کذکور به شرکت خواهان صورت گرفته و همان طوری که در بالا توضیح داده شده طرف خارجی یعنی شرکت «ک» دیگر نقشی و سمتی در قرارداد نداشته فلذا سمت خواهان به عنوان اصیل با وصف مراتب مذکور از نظر دادگاه محرز و مسلم می باشد … و اما راجع به ماهیت … حکم مبتنی بر محکومیت خواندگان به نحو تضامنی به پرداخت مبلغ پنج میلیون دلار ابت اصل خواسته با رعایت مقررات بانکی در وجه خواهان و همچنین متضامناً به پرداخت مبل 183716000 ریال بابت خسارت دادرسی در وجه خواهان صادر و اعلام و ضمناً حسب ماده 784 قانون [منسوخ] از دادنامه دستور موقت صادره به شماره 324 مورخ 2/4/76 این دادگاه رفع اثر می گردد … و نیز در خصوص مطالبه کارمزد وام اعطایی بر مبنای شش درصد در سال به استناد قرارداد نظر به اینکه وجه مذکور در حکم بهره بوده که مستند به فتاوای معتبر و نظر شورای محترم نگهبان فاقد محمل و مجوز شرعی است، این قسمت از دعاوی غیرثابت و حکم به رد آنها صادر و اعلام می گردد…»


رای، مورد تجدیدنظرخواهی خواندگان بدوی قرار گرفته و بیان داشته اند که دادگاه صادرکننده حکم، دادگاه داوری بین المللی لندن را که یک موسسه خصوصی داوری است که فقط در دعاوی که ماهیت خصوصی داشته باشد می پردازد، مانند دیوان دادگستری بین المللی مستقر در لاهه وابسته به سازمان ملل متحد پنداشته است و از قانون اخیر التصویب داوری تجاری بین المللی مصوبه شهریور 1376 مجلس شورای اسلامی که در بند ب ماده اول آن در تعریف داوری بین المللی چنین انشا شده: «داوری بین المللی عبارت است از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت نامه داوری به موجب قوانین تبعه ایران نباشد» بی نیوز یوده و گمان برده اند که کلمه بین المللی فقط ناظر به موردی است که موضوع رابطه بین دولت ها و یا سازمانهای بین المللی مطرح است باشد. از ایرادات وارد بر حکم تجدیدنظرخواسته یکی هم این است که از یک سو به تفکیک و استقلال دعاوی مطروحه اشاره می کند و از سوی دیگر طرح دعوای مستقل دیگری را نشانه عدول از داوری در دعوای حاضر می داند.


پرونده به شعبه 18 دیوان عالی کشور ارسال می شود و این شعبه در رای خود بیان می دارد: «… استدلالات شعبه 402 شعبه رسیدگی کننده پس از نقض به شرح دادنامه شماره 770-10/8/77 در مقام رد ایراد عدم صلاحیت ذاتی عنوان شده به جهات زیر وارد و موجه نیست: اولاً برخلاف نظر آن دادگاه داوری بین المللی لندن از نهادهای موضوع حقوق بین الملل خصوصی است و نه از سازمانهای بین المللی موضوع حقوق بین الملل عمومی و به نظر می رسد دادگاه موسسه داوری مزبور را با دیوان بین الملل و داوری لاهه اشتباه گرفته است، ثانیاً علاوه بر اینکه بند 8-9 موافقت نامه وام کاملاً بر اساس مقررات ماده 633 قانون مورد توافق قرار گرفته حسب مقررات قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 26/6/76 مجلس شورای اسلامی داوری تجاری بین المللی به رسمیت شناخته شده است در بند ب و د ماده 1 قانون مزبور چنین آمده است: داوری بین المللی عبارت است از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد قرارداد داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد» و «داور، اعم از داور واحد یا هیات داوران است» همچنین در بند الف ماده 3 و بند 2 ماده 6 قانون مزبور به داوری سازمانی به این شرح اشاره شده است: «در داوری سازمانی و نحوه و مرجع ابلاغ مطابق مقررات سازمان مزبور خواهد بود» و «در داوری های سازمانی انجام وظایف مندرج در بندهای 2 و 3 ماده 11 و بند 3 ماده 13 و بند 1 ماده 14 به عهده سازمان داوری مربوط است» و بالاخره بند 1 ماده 27 قانون مزبور چنین اشعار می دارد: «داور بر حسب قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیت اختلاف برگزیده اند، اتخاذ تصمیم خواهد کرد. تعیین قانون یا سیستم حقوقی یک کشور مشخص به هر نحو که صورت گیرد، به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی آن کشور تلقی خواهد شد قواعد حل تعارض مشمول این حکم نخواهد بود مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند« بندهای 8-7 و 8-9 موافقتنامه وام که به ترتیب به این شرح «این موافقتنامه و حقوق و تعهدات طرفها تحت این موافقتنامه تحت حاکمیت قوانین انگلستان به استثنای مقررات تعارض قوانین انگلستان خواهد بود و بر اساس آن تعبیر و تفسیر خواهد شد» و به این شرح «هرگونه اختلاف ناشی از این موافقت نامه یا در ارتباط با آن از جمله هر مساله مربوط به موجودیت یا اعتبار یا فسخ ان به داوری تحت مقررات دادگاه داوری بین المللی لندن ارجاع و نهایتاً توسط آن حل و فصل خواهد گردید و مقررات مذکور عطفاً جزء این بخش محسوب می شود» انشا شده حاوی هیچگونه تعارضی با مقررات قانون فوق الذکر نمی باشد. 4- دادگاه صادرکننده دادنامه تجدیدنظرخواسته در شرایطی که درخواست رسیدگی توأمان پرونده های مطروحه از ناحیه شرکتهای خوانده به طرفیت شرکتهای خارجی را با پرونده دعوا شرکت «خ» به عنوان تشخیص ارتباط کامل نداشتن آن دعاوی با یکدیگر و از موجبات اطاله دادرسی دانستن درخواست مطروحه، مورد قبول قرار نداده و آن را رد کرده و اقامه دعاوی شرکتهای خوانده را در محاکم دادگستری تهران به جای طرح آنها در مراجع داوری بین المللی لندن دلیل عدول خواندگان از داوری موضوع بند 8-9 موافقتنامه وام دانسته است لکن مشخص نکرده اولاً چگونه استنباط کرده این دعاوی می بایستی در دیوان داوری بین المللی لندن اقامه می شده … با عنایت به اینکه شعبه 402 دادگاه عمومی تهران نظر شعبه ششم دیوان عالی کشور را که ضمن نقض دادنامه شماره 715-8/6/76 صادره از شعبه 109 دادگاه عمومی اعتقاد راسخ خود به قابلیت طرح و استماع نداستن دعوا مطروحه در محاکم دادگستری ایران قبل از ارجاع آن به داوری تحت مقررات دادگاه داوری بین المللی لندن را اعلام کرده نپذیرفته و بر اساس استدلالاتی که به شرح دادنامه تجدیدنظرخواسته به عمل آورده بر صلاحیت خود در رسیدگی و صدور حکم نسبت به دعوا مطروحه اصرار ورزیده است لذا دادنامه تجدیدنظرخواسته صرفاً در زمینه صلاحیت دادگاه مستنداً به ماده 576 قانون اصراری تشخیص و مقرر می شود پرونده حسب بند ج ماده 24 قانون تشکیل دادگاه های عمومی وانقلاب مصوب 15/4/73 به منظور طرح در هیات محترم اصراری شعب حقوقی دیوان عالی کشور به دفتر هیات عمومی ارسال گردد».


در جلسه هیات عمومی شعبه حقوقی دیوان عالی کشور (اصراری)، دادستان کل کشور نیز به این صورت نظر خود را بیان می دارد: «با توجه به اینکه در بندهای 8 و 9 قرارداد، طرفین موافقت کرده اند هرگونه اختلاف ناشی از دریافت وام و هر مساله دیگر که در ارتباط به آن باشد از طریق داوری و تحت نظر دادگاه داوری بین المللی لندن حل و فصل شود و این توافق حسب مقررات ماده 632 قانون بلااشکال است و مادامی که موضوع از این طریق تعقیب نشود و در نهایت از این راه حل و فصل اختلاف میسر نگردد دخالت دادگاه دادگستری وجاهت قانونی ندارد. مضافاً اینکه طبق ماده 648 قانون بدون رضایت طرفین امر به داوری قابل عدول نیست تا قابل رسیدگی در دادگاه های دادگستری ایران باشد و لذا نظریه شعبه 6 و 18 دیوان عالی کشور دایر بر ارجاع امر به داوری بین المللی مورد تایید اینجانب می باشد».


سرانجام هیات عمومی شعبه حقوقی دیوان عالی کشور به موجب رای شماره 23-24/12/1378 مقرر می دارد: «دادنامه تجدیدنظرخواسته مخدوش است زیرا اولاً حسب بند 8-9 موافقتنامه وام مورخ 4/6/1372 مستند دعوا تنظیمی فی مابین شرکت … و شرکت … به ترتیب اولی به عنوان وام گیرنده ودومی به عنوان ضامن از یک طرف و شرکت … به عنوان وام دهنده از طرف دیگر موافقت گردیده که هرگونه اختلاف ناشی از موافقت نامه مذکور یا در ارتباط با آن از جمله هر مسله مربوط به موجودیت اعتبار یا فسخ آن به داوری تحت مقررات دادگاه داوری بین المللی لندن ارجاع و نهایتاً توسط ان دادگاه حل و فصل شود … ثانیاً بند 8-9 موافقتنامه وام فوق التوصیف کاملاً بر اساس مقررات ماده 633 قانون [منسوخ] مورد توافق قرار گرفته و به موجب مقررات قانون داوری تجارت بین المللی مصوب 22/6/76 مجلس شورای اسلامی نیز مورد خدشه واقع نشده است ثالثاً دعوا خواهان که به ادعای قایم مقامی شرکت … اقامه شده از زمره دعاوی و اختلافات پیش بینی شده در بند 8-9 موافقت نامه مذکور می اشد که طرفین مکلف به رعایت آن می باشند و چون دلیلی هم مبنی بر رضایت خواندگان که مشعر بر عدول از داوری مورد توافق باشد در پرونده امر مشهور نیست لهذا نظر به مراتب فوق دادنامه تجدیدنظرخواسته که مغایر با موازین قانونی و دلایل و مستندات ابرازی اصدار یافته به اکثریت آرا مستنداً به بند ج ماده 24 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 15/4/73 نقض و تجدید رسیدگی به شعبه دیگر دادگاه عمومی تهران ارجاع می شود تا دادگاه مرجوع الیه با توجه به استدلال هیات عمومی دیوان عالی کشور و به اقتضای آن حکم مقتضی صادر نماید».


پرونده به شعبه 406 دادگاه عمومی تهران (شعبه هم عرض) ارسال و این مرجع، در دادنامه موضوع پرونده 79/288 و 225 مقرر می دارد: «در خصوص دعوا … با عنایت به رای اصراری حقوقی هیات عمومی دیوان عالی کشور که لازم الاتباع و دادگاه باید در اجرای بند ج ماده 24 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب بر اساس استدلال آن هیات حکم مقتضی صادر نماید و نظر به اینکه اولاً حسب بند 8 و 9 موافقت نامه وام مورخ 4/6/72 مستند دعوا تنظیمی فی مابین شرکت تولیدی «ن» و شرکت تولیدی و صنعتی «م» به ترتیب اولی به عنوان وام گیرنده و دومی به عنوان ضامن از یک ظرف و شرکت «ک» به عنوان وام دهنده از طرف دیگر موافقت گردیده که هرگونه اختلاف ناشی از موافقت نامه مذکور یا در ارتباط با آن از جمله هر مساله مربوط به موجودیت، اعتبار یا فسخ آن به داوری تحت مقررات دادگاه بین المللی لندن ارجاع و نهایتاً توسط آن دادگاه حل و فصل شود. ثانیاً بند 8-9 موافقتنامه وام فوق التوصیف کاملاً بر اساس مقررات ماده 633 قانون مورد توافق قرار گرفته و به موجب مقررات قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 22/6/76 مجلس شورای اسلامی میز مورد خدشه واقع نشده است. ثالثاً دعوای خواهان که به ادعای قایم مقامی شرکت «ک» اقامه شده از زمره دعاوی و اختلافات پیش بینی شده در بند 8-9 موافقت نامه مذکور می باشد که طرفین مکلف به رعایت آن می باشند و چون دلیل هم مبنی بر رضایت خواندگان که مشعر بر عدول از دادرسی مورد توافق باشد در پرونده امر مشهود نیست لذا دعاوی مذکور را به کیفیت مطروحه و بنا به جهات فوق الذکر و استدلال هیات عمومی قابل استماع ندانسته و نتیجتاً قرار عدم استماع دعاوی خواهان ها را صادر و اعلام می دارد. رای صادره قطعی می باشد».


از این رای اعلام اشتباه می شود، با این بیان که: «… 1- در قانون مصوب سال 1318 با اصلاحات بعدی و نیز قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی از نظر قانون گذار ایران در مبحث داوری، داوری شخص حقوقی مورد شناسایی قرار نگرفته است. آنچه که در حدود مقررات ماده 633 قانون مورد استناد محاکم و دیوان عالی کشور بوده در باب قرارداد داوری حاکم بر زمان انعقاد آن بوده در مورد معاملات و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی تا زمانی که اخلافات ایجاد نشده است طرف ایرانی نمی تواند …. در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داوران یا هیاتی ارجاع نماید … که حکم خاص ماده 633 قانون آن، مذکور در ماده 456 قانون دادگاه های عمومی و انقلاب نیز مورد نظر بوده و صرفاً در این ماده است که بحث هیات داوری به میان آمده است و از آنجا که انتقال اختیار و حقوق حاصله از قرارداد سالها قبل از قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 6/6/76 صورت گرفته لذا با انتقال و تفویض و واگذاری حقوق ناشی از قرارداد به تبعه ایرانی، شأن نزول و حکم خاص مواد 633 قانون سابق و 456 قانون اخیر التصویب موضوعاً منتفی گردیده و رعایت شرط داوری موسسه دیوان داوری کشور بیگانه و ایجاد تکلیف برای شرکت های ایرانی طرف دعوا قانوناً صحیح نبوده و عقلاً و منطقاً نیز صحیح به نظر نمی رسد. مضافاً اینکه دفاع اولیه شرکتهای خوانده این است که انتقال طلب از ناحیه شخص طلبکار به شخص ثالث (خواهان اصلی) را قبول ندارند. با این حال، ایراد به صلاحیت دادگاه، با وجود اختلاف در اصل انتقال صحیح نمی باشد و در نتیجه شرکت خواهان که دارای شخصیت حقوقی مستقل از شرکت انتقال دهنده است و دارای تابعیت ایرانی از شمول داوری قانون مرقوم است؛ … 3- با عنایت به مفهوم ماده 971 قانون مدنی چنین استنباط می شود که صلاحیت رسیدگی محکمه بیگانه (اگر چه در قالب داوری باشد) رافع صلاحیت محکمه ایرانی نخواهد بود. با عنایت به ایرادات وارد بر قرار صادره از شعبه 406 دادگاه عمومی تهران موضوع در حدود ماده 326 قانون تشخیص و پیشنهاد اعمال ماده مرقوم می گردد در صورت موافقت اعلام فرموده تا اقدام شود».


با ارسال پرونده به دیوان عالی کشور، شعبه 24 به موجب دادناه شماره 81/24-22/3/81 موضوع پرونده شماره 5/845/24 مقرر می دارد: «اعلام اشتباه و درخواست اعمال ماده 326 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی از ناحیه معاونت دادگستری استان تهران نسب به رای شماره 185 و 184 مورخ 25/3/79 صادره از شعبه 406 دادگاه عمومی تهران که مبتنی بر لزوم تبعیت از رای شماره 23 مورخ 24/12/78 هیات عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشوراصدار یافته، معمول گردیده که با توجه به قسمت ذیل ماده 408 قانون مزبور و مقررات ماده 328 هما نقانون پرونده می بایست به محاکم تجدیدنظر استان تهران ارسال می گردید. بنا به مراتب پرونده قابل طرح در دیوان عالی کشور نبوده و به مرجع ارسال کننده آن اعاده می گردد».


شعبه 34 دادگاه تجدیدنظر استان تهران در دادنامه شماره 499 موضوع پرونده شماره 81/210 بیان می دارد: «برای بررسی ماوقع و سنجش مراتب اعلامی در بادی امر این شبهه پیش روی ما است که آیا می توان به بررسی دادنامه ای پرداخت که دادگاه صادر کننده آن مکلف به تبعیت از مبانی رای هیات عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور بوده است. به نظر قضایی هیات این دادگاه، مقررات ماده 326 قانون طریقه عام تجدیدنظرخواهی است که شامل تمامی آرای صادره از محاکم، حتی رای صادره متعاقب رای هیات عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور می گردد. موید این نظر، قسمت اخیر ماده 408 قانون است که بیان می دارد: «این حکم در غیر موارد مذکور در ماده 326 قطعی است». علی هذا اختیار این دادگاه برای ورود در ماهیت امر و سنجش آرای متعدد قضایی و اعلام اشتباه به عمل آمده واضح و آشکار می گردد. بنا به مراتب مذکور نظر به اینکه خواهان و خواندگان اشخاص حقوقی ایرانی محسوب می گردند توافق خواندگان به عنوان وام گیرنده با شرکت «ک» به عنوان وام دهنده در ارجاع اختلافات یکدیگر به دادگاه داوری بین المللی لندن، نافی صلاحیت محاکم جمهوری اسلامی ایران برای حل و فصل دعاوی بین خواندگان (وام گیرندگان) و خواهان به عنوان قایم مقام وام دهنده نمی باشد و اصولاً قانون گذار کشور ایران همواره بر صلاحیت محاکم ایرانی در گره گشایی از دعاوی اتباع ایرانی اصرار ورزیده است و بنابراین توافق بر ارجاع اختلافات به دادگاه داوری بین المللی لندن که در نهایت سلطه و حاکمیت قانون کشور بیگانه را به دنبال خواهد داشت با وصف تغییر طرفین توافق و ایرانی گردیدن هر دو طرف دعوا، نمی تواند مخل صلاحیت محاکم جمهوری اسلامی ایران قلمداد گردد. بر این اساس و همان طوری که در آرای شعب محترم 109 و 402 عمومی تهران به تفصیل آمده است دادگاه های جمهوری اسلامی ایران دارای صلاحیت و اختیار برای رسیدگی به دعاوی اقامه شده، بوده اند. این دادگاه ضمن رعایت احترام قضات عالی مقام دیوان عالی کشور و اعتراف به تلاش و کوشش صادقانه آن ها لازم می بیند تا به این مطلب اشاره نماید که محتویات پرونده مبین این است که ایراد عدم صلاحیت صرفاً برای اطاله رسیدگی و دور ساختن صاحب ادعا از امکان اثبات دعوا و فراهم ساختن موجبات اطاله دادرسی عنوان گردیده است و اقدامات قضایی متعدد خواندگان در اقامه دعاوی گوناگون در محاکم ایران مبین صحت این نظر می باشد. هر چند طرح این دعاوی به مفهوم عدول از شرط داوری نیز قابل تعبیر می باشد کما اینکه در اعلام اشتباه به عمل آمده نیز به این مطلب اشاره شده است. علی هذا صدور قرار عدم استماع فاقد وجاهت قانونی تشخیص داده می شود. با ورود در پرونده و نگرش به اسناد مضبوط در آن و تعمق در اظهارات طرفین ادعای شرکت «خ» در مطالبه مبلغ پنج میلیون دلار و هزینه دادرسی اثبات شده تشخیص داده می شود. دلیل صحت این نظر این است که سه مرحله پرونده حاضر فقط در شعبه محترم مختلف دیوان عالی کشور بررسی شده است و هیچ مطلبی دال بر عدم حقانیت شرکت «خ» ابراز نگردیده است و با تکیه به این مطلب و نظر به اینکه جانشینی یا واگذاری منافع وام دهنده به شرکت «خ» مصون از هرگونه تعرض مانده است و اینکه شرکت «خ» در موقعیت کنونی قایم مقام شرکت وام دهنده محسوب است و اینکه در نفس این انتقال تردیدی وجود ندارد و اینکه در توافق بین طرفین انتقال حقوق به جانشبن و قایم مقام پیش بینی شده است این گونه استنباط می گردد که خواندگان می باید ملزم به ایفای تعهدات خویش باشند. بنابراین با تشخیص صحت اعلام اشتباه به عمل آمده و در نتیجه به استناد مواد 328 و 515 و 408 و 198 قانون و مواد 3 و 402 و 403 و 404 قانون تجرات و ماده 331 قانون مدنی با نقض دادنامه شماره 184 و 185 مورخ 25/3/79 دادگاه عمومی شعبه 406 تهران در قسمت مربوط به اعلام اشتباه به عمل آمده، رای بر محکومیت تضامنی خواندگان (شرکت «ن» و شرکت «م») به پرداخت مبلغ پنج میلیون دلار بابت اصل خواسته و مبلغ یکصد و هشتاد و سه میلیون و هفتصد و شانزده هزار ریال بابت خسارت دادرسی در وجه خواهان (شرکت «خ») صادر می گردد. دعوای خواهان مازاد به این مبلغ و نیز مطالبه کارمزد، به علت عدم اثبات و نیز عدم وجاهت قانونی محکوم به رد اعلام می گردد. این رای در غیر موارد مذکور در ماده 326 قانون قطعی است».


3-3- دستور موقت و تامین خواسته


در مورد دستورموقت و قرار تامین خواسته، قواعد داوری موضوع قانون آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین المللی، موضع روشن و واحدی را اتخاذ نکرده اند. در قانون آیین دادرسی مدنی، هیچ حکمی در این مورد نمی بینیم در حالی که قانون داوری تجاری بین المللی، به موجب ماده 9 که ذیل عنوان «موافقت نامه داوری و قرار تامین یا دستورموقت» آمده است؛ مقرر می دارد: «هر یک از طرفین، قبل یا حین رسیدگی داوری می تواند از رییس دادگاه موضوع ماده (6) صدور تامین و یا دستور موقت را درخواست نماید» و به موجب ماده 17 که ذیل عنوان «اختیار داور برای صدور دستور موقت» آمده است؛ مقرر داشته: «داورمی تواند در امور مربوط به موضوع اختلاف که محتاج به تعیین تکلیف فوری است، به درخواست هرکدم از طرفین دستور موقت صادر نماید، مگر آنکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند. داور می تواند مقرر نماید که متقاضی تامینی مناسب بسپارد. در هر دو صورت چنانچه طرف دیگر تامینی بدهد که متناسب با موضوع دستور موقت باشد داور از دستور موقت رفع اثر خواهد کرد». در مجموع این پرسش مطرح می شود که آیا اختیار صدور دستورموقت و تامین خواسته برای دادگاه و داور، توامان وجود دارد یا خیر یا اینکه اساساً دادگاه در برخی موارد حق دخالت ندارد؟ در این مورد اختلاف نظر است ولی به نظر می رسد که مانند همه مسایل داوری، اصولاً باید بر اساس تحلیل قراردادی و توجه به هدف دستورات فوری، راه حلی منطقی را پیدا کرد و برخی ایرادات احتمالی را بر اساس قواعد و اصول دادرسی، پاسخ داد.


طرفین قرارداد، قبل یا بعد از اختلاف، داوری را می پذیرند و بعد از تحقق اختلاف، در صدد حل و فصل آن بر می آیند. داور، بر اساس موضوع و حدود اختیاری که از طرفین به دست می آورد، به این منظور، دخالت می کند و رای او جز با توافق آنها قابل رد نیست و اختلاف طرفین را،در نهایت، روشن و حل و فصل می کند. اگر داور بدون حل موضوع و تعیین راه حلی در این خصوص، اعلام نظر کند، با قصد طرفین معارضه نموده و از عهده مسئولیت خود نیز برنیامده است، زیرا مهمترین غرض طرفین را نادیده گرفته است. به همین جهت، داور باید در تمام موضوعات رای دهد و نادیده گرفتن برخی از آنها، خلاف اصول داوری مستوجب مسئولیت برای داور و امکان ابطال رای او، در صورت غیرقابل تفکیک بودن، می باشد. طرفین قرارداد، با پیش بینی داوری، صلاحیت مستقیم دادگاه را کنار گذاشته و داور را جایگزین میکنند تا زمانی که رای داور صادر شود. با صدور رای، صلاحیت دادگاه، با در نظر گرفتن محدودیت هایی، اعاده می شود که دعوای ابطال یا خدمات عمومی، در هیچ زمانی تعطیل بردار نیست و ضمانت اجرای تصمیم های خود را نیز همیشه در اختیار دارد اما داور، این گونه نیست زیرا اولاً برخلاف اصل استقرار و استمرار دادگاه، داور از این اصول بهره مند نیست؛ زیرا داوری باید در یک نقطه «شروع» شود و تا به این مرحله نرسد، استقرار نیافته است. بدیهی است که اگر داوری شروع نشده باشد، داور نیز حق دخالت ندارد. شروع داوری نیز قواعد ویژه ای دارد و احراز آن ، همیشه آسان نیست. با شروع داوری و «استقرار» آن نیز، نمی توان انتظار «استمرار» داوری را داشت زیرا مدت داوری، اختیار داور در امتناع از ایفای وظایف و علل دیگر، مانع از توسل همیشگی طرفین اختلاف به داور می شوند؛ ثانیاً دادگاه در هر زمان، می تواند تصمیم ای خود را اجرا نماید و از ضمانت اجرای قوی و فوری برخوردار است اما داور، فاقد این تضمین ها بوده و تنها می تواند طرحی را در قالب دستور فوری، پیشنهاد دهد تا بعد از تایید در دادگاه و به دستور این مرجع، به مرحله اجرا درآید. ثالثاً دادگاه، صلاحیت رسیدگی به همه امور و موضوعات، اعم از نهایی و غیر نهایی(موقت) را دارد در حالی که صلاحیت داور خلاف اصل است و در هر مورد باید، توافق طرفین در اعطای اختیار به داور، احراز شود. پیش از این که قرارداد داوری در میان باشد، دادگاه صلاحیت اصولی خود را داشته و در صورت تردید نیز باید بقا آن را استصحاب نمود در حالی که در صورت تردید در صلاحیت داور، خلاف این امر را باید استصحاب کرد؛ رابعاً تداخل صلاحیت های داوری و دادگاه، بستگی به قرارداد طرفین دارد. بعد از رجوع به داوری، بی گمان قصد طرفین، تعیین راه کار نهایی و ماهوی موضوع است و بنابراین طرح این موضوع در دادگاه برخلاف قوانین توافق آنها می باشد که با ضمانت اجرای عدم استماع دعوا مواجه می شود. طرفین می دانند که رسیدگی داور و اقدامات احتمالی بعد از رای او، مدت زمانی قابل توجه و گاه طولانی را می طلبد و در این مدت، خود را از رسیدن به ماهیت امر محروم می دانند زیرا تا پایان فرایند رسیدگی داور و دادگاه، در فرض طرح دعوای ابطال، نمی توانند به راه حلی که در ماهیت موضوع، تعیین شده است، امید داشته باشند. در مورد رسیدگی دادگاه نیز همین وضع را تا پایان مراحل تجدیدنظر و فرجام، می توان تصور کرد؛ اما آیا طرفین، برای رسیدن به ماهیت نهایی امر در دادگاه، خود را از اقدامات فوری دادگاه در قالب دستورهای موقت یا تامین خواسته محروم می کنند و آیا در مورد داوری، طرفین به حذف صلاحیت مستقیم دادگاه در امور فوری، توافق داشته اند که آن را معار با صلاحیت داور بدانیم و در صورت طرح این موضوع در دادگاه، با ضمانت اجرای عدم استماع دعوا مواجه شویم؟ گفته شد که هدف طرفین از داوری، حل و فصل نهایی موضوع است و اگر آنها منظور دیگری دارند باید به صراحت در قرارداد خود ذکر نمایند و داور به خودی خود، نمی تواند در اموری غیر از ماهیت امر، اظهارنظر نماید. میدانیم که تصمیم ـ های مربوط به امور فوری مانند دستورموقت و تامین خواسته، ارتباطی به ماهیت موضوع ندارند، بنابراین اگر مهمترین موضوعی که طرفین به داور احاله می دهند، ماهیت امر است و صدور دستورهای موقت نیز در ماهیت موضوع، بی تاثیر باشند، چه تعارضی بین اقدام دادگاه در این موارد با اقدام داور در اصل موضوع پیش می آید که نتوان آن دو را در کنار هم جمع کرد؟ پاسخ آن است که هیچ تعارضی نیست و با توجه به مقدمات مذکور، باید از صلاحیت دادگاه در این موضوعات دفاع نمود.


در مورد تفاوت حکم مقرر در قانون داوری تجاری بین المللی و قانون آیین دادرسی مدنی نیز باید چنین گفت که این تفاوت ظاهری است؛ زیرا گفتیم که قصد طرفین در سکوت قرارداد داوری، آن است که تنها ماهیت موضوع، بررسی و رایی در آن خصوص صادر شود اما این امر منافاتی ندارد که طرفین، توافق نمایند که داور بتواند در امور فوری و تامین خواسته نیز دخالت کرده و رای جزیی و فرعی صادر کند. در این موارد نیز صلاحیت مستقیم دادگاه، حداقل در مورد تامین خواسته، جای خود را به صلاحیت داور می دهد تا داور در موضوع فوری رایی صادر نماید و همانند دیگر آرای داوری، از طریق دادگاه به مرحله اجرا درآید یا ابطال شود. اگر توافق طرفین باشد، فرقی بین قراردادی که مشمول این قانون یا آن قانون باشد، نیست زیرا در هر دو مورد، داور صلاحیت خواهد داشت که در امور فوری نیز اظهارنظر نماید اما در سکوت قرارداد طرفین، تنها یک تفات فرعی بین این دو قانون وجود دارد: به این صورت که قانون داوری تجاری بین المللی، حکمی تکمیلی را مانند بسیاری از احکام تکمیلی که در قوانین مقرر می شود، بیان نموده است. در این قانون، به داور اجازه داده شده که دستور موقت صادر نماید؛ این حکم، تنها در صورت توافق طرفین، کنار می رود اما اگر طرفین سکوت نمودند، بر آنها تحمیل خواهد شد، در حالی که قانون آیین دادرسی مدنی، این قاعده تکمیلی را ندارد و با سکوت قرارداد، دادگاه صلاحیت ورود در امور فوری را خواهد داشت. از آنچه بیان شد می توان این نتایج را برشمرد:


اگر طرفین تصریح نموده باشند، داور می تواند در امور فوری، رای غیر ماهوی صادر نماید. این رای همانند سایر آرای داوری در معرض ابطال یا شایسته اجرا می باشد.


در سکوت طرفین، صلاحیت دادگاه به هیچ وجه کنار نمی رود بلکه این داور است که حق دخالت در امور فوری و تامین خواسته را ندارد. طرفین می توانند به دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد رجوع و خواستار اقدام دادگاه باشند. گفته شد که تعارضی بین تصمیم دادگاه با موضوع داوری نیست زیرا تصمیم دادگاه، غیرماهوی و رای داور در ماهیت خواهد بود.


اگر توافق طرفین باشد، داور حق دارد در امور فوری و تامین خواسته رایی صادر نماید و فرقی بین قانون آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین المللی نیست. ولی یک تفاوت ظاهری وجود داردکه باید با دقت مرتفع شود. به این صورت که گفتیم در قانون اخیرالذکر، حکم تکمیلی در مورد دستور موقت پیش بینی شده و بنابراین داور، در سکوت طرفین، حق دخالت خود را از قانون به دست می آورد. اما در مواد 9 و 17 این قانون، بین دستور موقت و تامین خواسته فرق گذاشته شده است و علت آن باید توضیح داده شود. با ملاحظه این مواد، روشن است که در ماده 9 هم از «دستور موقت» و هم از «تامین خواسته» یاد شده در حالی که در ماده 17 تنها از اختیار داور در صدور «دستور موقت» سخن به میان آمده است. ایا این تفاوت، برمبنایی مستقر است و آیا در تحلیلی که بیان نمودیم، موثر می باشد؟ برمبنایی که بیان نمودیم باید گفت که اگر طرفین، اختیار تصمیم در امور فوری و تامین خواسته را به داور اعطا نمایند، حق دخالت در این موارد وجود دارد و اگر به صراحت منع کرده باشند، حق دخالت در هیچ کدام را، چه دستور موقت و چه تامین خواسته، ندارد. حکم مقرر در ماده 17 تکمیلی است و با تصریح طرفین، از بین می رود؛ همچنان که در ادامه این ماده آمده است: «مگر آنکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند» ولی قانون، در مورد تامین خواسته، حکم تکمیلی مذکور را مقرر نداشته و بنابراین، داور، در قانون داوری تجاری بین المللی هم نمی تواند تامین خواسته را مقرر دارد مگر اینکه طرفین تصریح نموده باشند. بدین سان تفاوت این قانون و قانون آیین دادرسی مدنی، کم رنگ تر شده و تنها محدود به حکم تکمیلی در خصوص دستور موقت می شود؛ زیرا در مورد تامین خواسته، داور تنها با تصریح طرفین می تواند دخالت کند. اینکه چرا قانون داوری تجاری بین المللی، حکم تکمیلی خود را تنها در خصوص دستور موقت پیش بینی نموده است، می تواند به اهیمت این موضوع به ویژه در قراردادهایی که در طرفین در یک رابطه مستمر می باشند، مربوط می شود. زیرا در این موارد و نیز در قراردادهای دیگر، حفظ رابطه طرفین و اتخاذ تصمیم فوری برای رفع اشکال پیش آمده، مهم تر از تامین خواسته و توقبف مال برای محکوم به نهایی است. مانند همه موارد عقلایی دیگر، قانون گذار، داور را در اتخاذ راه کاری که رابطه طرفین را پیوند زند و حفظ نماید آزاد نهاده است اما در مورد تامین خواسته که ارتباطی با امر فوری ندارد، ضرورتی برای حکم تکمیلی ندیده است. ضمن اینکه حکم تکمیلی، هرچند فواید بسیار دارد و نقاط خلأ قرارداد طرفین را پر می کند اما نوعی دخالت در توافق نیز محسوب می شود و به ویژه وقتی با اقتضای آن هماهنگ نباشد، هرچه دامنه محدودتری داشته باشد، بهتر است و گفتیم که مقصود طرفین از داوری، تنها، حل نهایی موضوع، بدون دخالت در امور فوری و مانند آن است.


صلاحیت دادگاه در مورد امور فوری و تامین خواسته باقی می ماند و تنها در قراردادهای داوری مشمول قانون داوری تجاری بین المللی، داور می تواند دستور موقت نیز صادرکند. آیا همان طور که توافق طرفین می تواند صلاحیت داور را در این مورد نیز محدود نماید، می تواند مانع از صلاحیت دادگاه هم باشد، به نحوی که دادگاه مطلقاً حق دخالت ابتدایی و مستقیم را نداشته و تنها بعد از صدور رای از سوی داور، در این مورد، حق بازبینی و کنترل آن را داشته باشد؟ به عبارت دیگر، دانستیم که طرفین می توانند اختیار اتخاذ تصمیم در این امور را به داور بدهند یا در سکوت آنها، داور، می توانند داوری موضوع قانون داوری تجاری بین المللی، حق مداخله در مورد «دستور موقت» را دارد؛ اما آیا توافق صریح طرفین در مورد اعظای اختیار به داور، به معنای نفی صلاحیت دادگاه می باشد و دادگاه را همانند اصل موضوع، ممنوع از رسیدگی مستقیم می کند یا با این توافق، تنها، اختیاری افزون بر ماهیت موضوع، به داور داده می شود بدون اینکه صلاحیت مستقیم دادگاه را نفی نماید و در واقع با دو صلاحیت مواجه خواهیم بود؟ علت تردید آن است که اولاً در قانون داوری تجاری بین المللی، در عین حال که اختیار دستور موقت در ماده 17 مقرر شده است، همزمان، دادگاه را نیز به حکم ماده 9 صالح به مداخله می داند و صلاحیت هم زمان آن دو را می پذیرد؛ ثانیاً توافق طرفین بر حذف صلاحیت مستقیم دادگاه به ویژه در امور فوری، هم برخلاف نظم عمومی است و هم با شرایط اساسی صحت قرارداد منافات دارد، زیرا اوضاع و احوالی که دخالت در این امور را توجیه می نماید، به خود خود، از اهمیت بسیار برخوردار بوده و پیش از تحقق سبب آن، نمی توانند موضوع قرارداد واقع شوند. چنین توافقی، در واقع حذف صلاحیت دادگاه در امری است که حتی سبب آن محقق نشده و با انتظار مشروع افراد، مبنی بر مداخله فوری دادگاه نیز منافات دارد. فرض شود در مجاورت منزلی اقدام به گودبرداری می شود؛ اگر بین همسایه و کارفرما، توافقیی از قبل باشد که همسایه را از مراجعه به دادگاه در مورد امور فوری و دستور موقت منع نماید، آیا می توان منتظر ماند و اقدام کارفرما را در گودبرداری، به نحوی که منتهی به ریزش منزل همسایه شود، مشاهده نمود و در صورت مراجعه به دادگاه نیز به استناد قرارداد، از پذیرش درخواست دستورموقت، خودداری کرد. اگر داور به هر علت از صدور دستور موقت امتناع نماید و همین نتایج قابل تصور باشد، آیا نباید دادگاه را برای مداخله صالح دانست؟ اگر این تردیدها، منطقی باشد باید گفت که توافق طرفین در مورد اعطای اختیار به داور و حتی بالاتر از آن، توافق آنها بر نفی صلاحیت مستقیم دادگاه، برخلاف قواعد قراردادی است و مانع از دخالت دادگاه نخواهد شد. رویه قضایی در این مورد، مستقر نیست و رایی که صحت یا بطلان توافق طرفین، بر نفی صلاحیت دادگاه را ارزیابی نموده باشد، دیده یا شنیده نشده است. به باور ما، این توافق نافی دخالت دادگاه در امور فوری نیست اما در مورد تامین خواسته، منعی در پذیرش توافق وجود ندارد زیرا اقتضائاتی که اشاره شد، در تامین خواسته مطرح نمی شود. توافق بر اینکه دادگاه حق صدور قرار تامین خواسته را نداشته باشد و تنها، داور دخالت نماید، احتمال محروم شدن از توقیف مال را به دنبال دارد و این نتیجه، برخلاف دستورموقت، با قاعده «اقدام» قابل توجیه می باشد و برخلاف نظم عمومی هم محسوب نمی شود.


با توجه به تحلیل بالا، پاسخ برخی ایرادات احتمالی نیز روشن می شود؛ مثلاً اینکه اگر با وجود داوری، دادگاه بتواند تامین خواسته یا دستور موقت صادرنماید، چگونه می توان ظرف مهلت مقرر در مواد 112 و 318 اقامه دعوا نمود زیرا طرح دعوا در دادگاه، ممکن نیست یا دادگاه چگونه رفع اثر نماید یا اعتراض به قرار تامین خواسته، با وجود داوری، چگونه در دادگاه رسیدگی خواهد شد؟ پاسخ این است که به حکم «ما لا یدرک کل لایترک کله»، باید تا آنجا که ممکن است از اصول دادرسی و داوری کمک گرفت و اختیارات مراجع داوری و دادگاه را در کنار هم جمع کرد؛ به این صورت که طرح دعوا در مرجع داوری را هم سنگ طرح دعوای مورد نظر در ماده 112 بدانیم زیرا منظور از این ماده، لزوم اقدام در ماهیت دعوا است نه اینکه این امر، صرفاً در دادگاه مطرح شود. همچنین اگر داور، قرار تامین صادر نمود، طرف داروی می تواند اعتراض خود را به داور اعلام دارد و اگر دادگاه مبادرت به صدور قرار نمود، اعتراض نیز در همان مرجع، طرح شود. همچنین رفع توقیف از مال یا رفع اثر از دستور موقت، در صورتی با داور است که مدت داوری هنور باقی باشد و داور به حکم قاعده « من ملک شیئا ملک الاقرار به»، بتواند در این خصوص دخالت کند، در غیر این صورت، دادگاه مرجع بررسی این امر می باشد، بدیهی است که اگر داور تصمیم بر رفع توقیف از مال یا رفع اثر از دستور گرفت، به دلیل نداشتن قوه اجرایی، دادگاه نسبت به شناسایی و اجرای تصمیم او اقدام می نماید. تصمیم دادگاه بر خلاف مواردی که در خصوص آرای نهایی اتخاذ می شود، قطعی است و تنها با اصل دعوای ابطال قابل تجدیدنظر می باشد. در مورد اعتراض به توقیف مال از سوی شخص ثالث، در قسمت مربوط به آن توضیحاتی خواهد آمد.


بیشتر بخوانید:


منبع: حقوق داوری و دعای مربوط به آن در رویه قضایی – عبدالله خدابخشی


پایگاه اطلاع رسانی ایران وکیل