مواد 497 الی 500 قانون به حق الزحمه داور اشاره نموده و بر حسب منطوق خود ابهامی ندارند تا نیاز به توضیح باشد؛ تنها، پاره ای از مسایل و به طور خاص، قواعد دادرسی آن قابل توجه می باشد.


1-تعیین اجرت توسط داور و اجرای رای


اگر طرفین به داور اختیار تعیین حق الزحمه خود را داده باشند، آیا داور می تواند آن را تعیین کند و آیا این بخش از رای نیز مشمول قواعد ابطال قرار می گیرد؟ برخی از نویسندگان در این مورد می گویند: «گاهی ممکن است داور هم حق تقاضای ابلاغ رای به اصحاب دعوا را داشته باشد. این مورد استثنایی، در رابطه با حق الحکمیت است. گرچه داور مامور رسیدگی به اختلافات محوله به او از طرف اصحاب دعوا است و حق ندارد در مورد حق الحکمیت خود تصمیم بگیرد، ولی اگر اصحاب دعوا، جزو اختیارات تفویضی به داور، اختیار اخذ تصمیم در مورد حق الزحمه را نیز به او داده باشند، ظاهراً اشکالی وجود ندارد که داور در این مورد نیز تصمیم بگیرد. در چنین حالت استثنایی، داور نه تنها حق تقاضای ابلاغ رای داور را دارد، بلکه می تواند اجرای رای داور را نیز، در مورد حق الزحمه خود، از دادگاه بخواهد … داور هنگام اخذ تصمیم … باید مقررات … را رعایت کند و الا رای او … قابل اجرا نیست … اگر خواسته مالی و یا قابل تقویم نباشد، ظاهراً داور حق اخذ تصمیم در مورد حق الزحمه خود را ندارد، اگر چه طرفین در این مورد نیز به او اختیار داده باشند». به نظر می رسد که اگر تفویض اختیار حق الزحمه به داور، قانونی باشد، فرقی ندارد که اختلاف، مالی یا غیر مالی یا قابل تقویم یا غیر آن تلقی شود و در همه حال، از یک حکم تبعیت می کند زیرا چه بسا که در دعوای غیرمالی، زحمت بیشتری را باید تحمل نمود و اگر حاکمیت اراده در میان باشد، این حاکمیت می تواند در مسایل غیر مالی نیز به داور، همان حقی را دهد که در دعوای مالی داده است. بنابراین بحث در این است که آیا چنین تفویضی درست است و آیا باید رای داوری را اجرا نمود یا خیر؟ بدیهی است که این امر، آثار مهمی دارد که از آن جمله، قابلیت اجرای رای داور می باشد. داور، اصولاً باید حق الزحمه خود را در صورت عدم پرداخت، از طریق طرح دعوا در دادگاه مطالبه نماید اما اگر صدور رای از جانب او قانونی باشد، می توان بر اساس رای داوری، حق الزحمه را نیز از شخص یا اشخاص محکوم مطالبه نمود.


پرسش این است که آیا می توان تعیین حق الزحمه را به شخصی واگذار نمود که همان مبلغ را طلبکار خواهد شد؟ و در این صورت آیا طلبکار هر مبلغی تعیین نمود، قابل وصول است؟ در فرض ما، داور می تواند هر مبلغی را مقرر دارد و اگر این گونه باشد، بر اساس چه مبنایی باید رای گزاف او را ابطال نمود؟ آیا معیار، آیین نامه ای است که قوه قضاییه تصویب نموده است یا این آیین نامه در جایی اعمال می شود که توافق طرفین، در میان نباشد و یا باید گفت که توافق در جایی است که مبلغ حق الزحمه، تعیین شده باشد نه اینکه اختیار تعیین آن را به داور دهند، زیرا در این صورت مانند این است که مبلغی تعیین نشده است و بنابراین باید مفاد آیین نامه را اعمال کرد. همچنین آیا دادن اختیار تعیین حق الزحمه به شخص ثالث، قانونی است و در این صورت، داور می تواند مبلغ اعلامی آن شخص را در رای خود ذکر نماید تا از آثار رای، مانند قابلیت اجرا، استفاده کند؟


در قواعد عمومی معاملات و تعهدات، علم به ثمن، اجرت و به طور کلی عوض معامله، یکی از شرایط صحت قرارداد است. در مورداعمالی که بر اساس خواست یا امر دیگری انجام می شوند، هرچند تعیین اجرت لازم نیست اما استحقاق عامل، بیشتر از اجرت المثل نخواهد بود. توافق بر اینکه هر چه عامل اعلام کند، به عنوان اجرت تعیین شود، با مبانی مربوط به نفی غرر و معلوم بودن عوض یا پیش بینی معیاری منطقی برای تعیین آن، سازگار نیست و به باور ما چنین تفویضی تنها در صورتی که د رحدود اجرت المثل یا کمتر از آن باشد پذیرفتنی است. قصد شخص تفویض کننده این است که اجرتی متعارف تعیین شود و عامل نیز نباید انتظار اجرت بیشتری را داشته باشد یا از حقی که به او داده شده، سوءاستفاده کند. در بحث داوری، اشکال دیگری نز به ذهن می رسد؛ به این صورت که آیا تفویض اختیار تعیین حق الزحمه به داور، باعث تاثیر در مسئولیت های داور نمی شود و او را از مقام داور و قاضی بی طرف به ورطه جانبداری و انحراف از وظایف، نمی افکند؟ به ویژه در موردی که حق الزحمه، نسبتی از محکوم به باشد، این امکان وجود دارد و در ذهن هر شخصی نیز می رسد که داور در صدور رای ذینفع است! آیا دادن این اختیار به داور، در مواردی بر خلاف نظم عمومی نیست و سبب تردید در صحت رای او نمی شود؟ از نظر بررسی رای داور در قسمت حق الزحمه نیز، اختیار دادگاه چندان روشن نیست و اگر توافق طرفین را صحیح بدانیم، دادگاه، بر چه اساس به ارزیابی آن بپردازد و حق الزحمه را باطل اعلام دارد؟ داوری که به دنیال حق الزحمه خود است و یا امتناع محکوم علیه از اجرای رای و پرداخت حق الزحمه مواجه می شود، چگونه می تواند در تفسیر نقاط مبهم رای، استقلال خود را حفظ نماید و به قاضی دادگاه کمک کند و …؛ در مجموع به نظر نمی رسد که دفاع از چنین توافقی، منطقی باشد و داور بتواند خود، حق الزحمه را تعیین و در رای قابل اجرا ذکر نماید. اگر داور چنین کرد، دادگاه باید از اجرای این قسمت از رای امتناع نماد یو آن را همانند لوازم غیرضروری رای بداند که اثری در ماهیت موضوع ندارد. بنابراین تمام رای باطل نیست و تنها همین قسمت را نمی توان اجرا کرد. اما اگر توافق را صحیح بدانیم، تفکیک دعاوی مالی و غیرمالی و محدود کردن اختیار داور به دعوای مالی، مورد قبول نیست و در هر حال، حکمی یکسان خواهد داشت.


دعاوی مربوط به حق الزحمه داوری، چندان در رویه قضایی، منعکس نشده است زیرا در مورد داوری سازمانی، حق الزحمه در قالب هزینه های داوری پیشاپیش وصول می شود و در سایر داوری ها نیز داور یا از دوستان طرفین است که مطالبه ای ندارد یا حق الزحمه او طوعاً پرداخت می گردد. در یک مورد می توان به دادنامه شماره 5-9/1/1383 موضوع پرونده شماره 118/15/82 شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران اشاره نمود که بیان می دارد: «در خصوص تجدیدنظرخواهی آقای کامبیز … از رای شماره 1750 در تاریخ 6/12/81 صادره از شعبه 414 دادگاه عمومی تهران که به موجب آن دعوای نامبرده علیه آقایان فرهاد … و فیروز … با خواسته … حق الزحمه داوری غیرثابت و مردود اعلام شده است. به نظر این دادگاه تجدیدنظرخواهی وارد است زیرا هرچند دعوا به صلح و سازش خاتمه یافته ولی امضای داور در ذیل سازش نامه ای که توسط وی و آقای فرهاد … به دادگاه ارایه شده محمول بر این است که داور در ایجاد سازش دخالت داشته و دعوا را به سازش فیصله داده است و قانون گذار در تعیین حق الزحمه داور فرقی بین اینکه داور دعوا را به حکم فیصله دهد یا به سازش قایل نشده است و علی القاعده در صورتی که در مورد حق الزحمه قراردادی بین طرفین منعقد نشده باشد تعیین آن با دادگاه می باشد و رای شماره 784 در تاریخ 1/7/80 شعبه 414 دادگاه عمومی نیز حاکی از این است که دادگاه رقم خواسته را به عنوان حق الزحمه داوری پذیرفته است النهایه با توجه به ماده 673 آیین دادرسی مدنی که با در نظر گرفتن تاریخ قرارداد بر داوری حاکم است، مبلغ خواسته، حق الزحمه ای است که به هیات داوری تعلق می گیرد نه به یک داور و حق الزحمه تجدیدنظرخواه که یک عضو از هیات سه نفری داوری بوده قانوناً ثلث مبلغ مذکور می باشد بنابراین دادگاه ضمن نقض رای نخستین اولاً مبلغ دو میلیون ریال حق الزحمه را که ابتدا ه عنوان دستمزد کارشناس پرونده و به تجدیدنظرخواه پرداخت شده بود جزو حق الزحمه داوری منظور می دارد زیرا که کار مجزا و مستقل انجام نشده و همان کارشناسی بوده که تبدیل به داوری گردیده است؛ ثانیاً دعوا را پس از کسر مبلغ تا ثلث مبلغ خواسته ثابت تشخیص می دهد و خوانده دعوای نخستین را به پرداخت … در حق خواهان هب اضافه هزینه دادرسی و حق الوکاله وکیل به همان ماخذ محکوم می نماید».


2- تعیین اجرت در زمان تعیین داور


می دانیم که در مواردی، دادگاه، داور طرفین را تعیین می نماید؛ در این صورت، آیا می بایست حق الزحمه او نیز تعیین شود؟ و آیا این هزینه باید قبل از شروع داوری پرداخت گردد؟ مسئول پرداخت چه کسی است و ضمانت اجرای عدم پرداخت آن چیست؟ برخی دادگاه ها در زمان تعیین داور، مبلغی را نیز به عنوان حق الزحمه داور معین می کنند. در مواد 458 و 568 قانون سخنی از هزینه داوری به میان نیامده و ممکن است اقدام دادگاه ها، به دلیل مقررات قانونی که در مورد کارشناس وضع شده باشد. روشن است که تعیین مبلغ و پرداخت آن توسط طرفین، خلاف قانون نیست و البته این امر مانع از آن نیست که داور درخواست حق الزحمه بیشتری را داشته باشد؛ اما اگر یکی از طرفین یا هر دو، هزینه را پرداخت نکنند، آیا دادگاه باید درخواست را مردود اعلام دارد یا داور را تعیین و حق الزحمه را به بعد و مطالبه رسمی آن موکول کند؟ در پاسخ باید گفت که برابر ماده 468 قانون، دادگاه باید «قبولی داور» را اخذ کند و روشن است که اگر داور درخواست حق الزحمه نماید، راهی برای قبولی او وجود ندارد و اگر این امر به نتیجه ای نرسید می توان گفت که درخواست کننده باید هزینه داور را پرداخت نماید در غیر این صورت قرار ابطال درخواست با توجه به ملاک ماده 259 قانون صادر می شود. نیز ممکن است داوری را قبول نماید که در این صورت می تواند حق الزحمه را مطالبه کند؛ اما آیا این امر با تقدیم دادخواست به طرفین یا شخص ممتنع است یا با درخواست از دادگاه و دستور اداری همانند وصول حق الزحمه کارشناس؟ به نظر می رسد که وادار نمودن داور به طی تشریفات دادرسی و مطالبه حق الزحمه، با اهداف داوری سازگار نیست و خلاف قاعده احسان نیز باشد. تشابه کار داور با کارشناس، با قیاس اولویت، نیز اقتضای حمایت و دلگرمی داور را دارد و بنابراین باید بر اساس قاعده «من له الغنم فعلیه الغرم»، چنین گفت که درخواست کننده تعیین داور، باید از عهده حق الزحمه ای که دادگاه، در ابتدا تعیین می نماید یا بعد از وصول آن را صادر نماید. تنها باید متوجه این تفاوت بود که اگر داور در ابتدا خواستار حق الزحمه شد و دادگاه نیز آن را تعیین نمود، پرداخت آن با اخذ ملاک از مواد 76 و 82 قانون اجرای احکام مدنی، با درخواست کننده است و دادگاه نمی تواند دستور دهد که از اموال طرف ممتنع نیز مالی توقبف شود اما اگر داور درخواستی نداشت و رای خود را صادر نمود، دستور دادگاه متوجه تمام افراد ذینفع است و می توان از اموال همه توقیف و برای پرداخت حق الزحمه داوری اقدام کرد.


آنچه بیان شد، در صورتی است که داور از طریق دادگاه تعیین شده باشد و در غیر این صورت، راهیی جز مطالبه رسمی با تقدیم دادخواست توسط داور وجود ندارد.


3- نحوه تعیین اجرت داور


حق الزحمه داور، اگر بر اساس آیین نامه مصوب، قابل احتساب باشد چندان دشواری ندارد اما در مواردی که تعیین مبلغ آن به عهده دادگاه گذاشته می شود، برخی از دادگاه ها از طریق کارشناسی (عمدتاً حسابرسان یا مشابه آن) اقدام به تعیین مبلغی می کنند که به نظر نمی رسد رویه ای قابل دفاع باشد، زیرا برای تعیین ارزش غیر عرفی کار داور، باید جهت مختلفی را در نظر داشت که ارتباطی به این قبیل کارشناسی ها ندارد. ما در یک مورد، مقرر نمودیم که داور در جلسه دادرسی حضور یابد و در خصوص اقدامات خود توضیح دهد؛ این توضیحات شامل مدت زمانی که برای مطالعه پیرامون موضوع صرف نموده، تحقیق از متخصصان و مشاوره از دیگران، ساعاتی از شبانه روز که مصروف بررسی مساله داشته، مدرک تخصصی و سایر جهاتی که در ارزش عرفی کار او اثر دارد، بود تا بعد از آن، مجموعاً مبلغی را برای او در نظر بگیریم، بدون اینکه نیازی به اخذ نظر کارشناس باشد. می توان گفت که هر چند نظر کارشناس ممکن است مفید باشد اما الزامی برای تحصیل این نظر نیست و دادگاه راشاً نیز می تواند مبلغ را تعیین کند.


4- مسئول پرداخت هزینه داوری


در ماده 497 قانون آمده است: «پرداخت حق الزحمه داوران به عهده طرفین است مگر آنکه در قرارداد داوری ترتیب دیگری مقرر شده باشد». آیا این حکم ناظر به ابتدای داوری است تا داور با اطمینان از حق الزحمه خود، اقدام کند یا یکی از طرفین دعوا نیز بعد از صدور رای داور و ذیحق شدن، باید از عهده نیمی از هزینه برآید؟ می دانیم که محکوم له رای دادگاه می تواند همه خسارت دادرسی را از محکوم علیه به جهت تسبیب و دیگر مبانی مسئولیت مدنی دریافت دارد و هزینه ها، در واقع، عهده محکوم علیه بار می شود؛ آیا در داور نیز این امکان برای محکوم له وجود دارد تا بتواند هزینه داوری را که پرداخت نموده است، از محکوم علیه داوری دریافت دارد یا در هر حال باید نیمی از هزینه ها را پرداخت کند؛ بدون اینکه پیروز شدن در دعوا، اثری در این امر داشته باشد؟ همچنین آیا محکوم له در مقابل داور نیز می تواند به این بهانه متوسل شود که چون پیروز دعواست، داور باید همه هزینه ها را از محکوم علیه دریافت دارد یا باید گفت که محکوم له در هر حال باید حق الزحمه داور را پرداخت نماید و متعاقب آن، به طرف خود رجوع کند؟ و سرانجام اینکه آیا داور باید در رای خود، اشاره نماید که پرداخت حق الزحمه با محکوم علیه است؟ و آیا می توان در این خصوص نیز اجراییه صادر نمود؟


در این خصوص از یک سو می توان گفت که هزینه داوری، ریشه در توافق طرفین دارد وبه دلیل احترام به کار داور است که بر طرفین تحمیل می شود در حالی که در مورد دادگستری، هیچ توافقی وجود ندارد و پرداخت هزینه دادرسی، ریشه در قانون و اقدامات مسئولیت آور محکوم علیه دارد؛ هزینه داور، مانند هزینه هایی است که طرفین، پیش از طرح دعوا و به صورت دوستانه به کارشناس یا متخصص دیگر پرداخت می کنند تا برخی ابهام ها را رفع کند و منظور این نیست که در صورت ذیحق شدن یکی از آنها، همه هزینه ها وصول شود. در مورد هزینه دادرسی، وضع متفاوت است زیرا یکی از آنها عهد شکنی می کند یا عمل زیان باری انجام می دهد و دیگری ناچار به رجوع به دادگستری می شود و روشن است که جبران خسارت امری متعارف می باشد. ارجاع به داوری، امری ارادی است و همه آثار نوعی آن (مانند مترتب شدن هزینه داور) قابل پیش بینی می باشد. همچنین ممکن است هزینه آن از هزینه مقرر برای طرح دعوا در دادگستری بیشتر شود و در این حال نباید همه خسارات را منتسب به محکوم علیه دانست زیرا تحمیل هزینه، علاوه بر اینکه ریشه در تخلف محکوم علیه دارد، به اراده و عمل محکوم له نیز قابل انتساب است چرا که خود او داوری را پذیرفته است و نباید از آثار آن، شکوه نماید. بدین سان هزینه داور در هر حال عهده طرفین است و محکومیت یکی از طرفین سبب تحمیل بر یکی از آنها نمی شود. از سوی دیگر می توان گفت که صرف توافق به داوری، منشاء خسارت نیست و به خودی خود، هزینه ای در بر ندارد بلکه این، اقدام یکی از طرفین است که باعث اختلاف شده و داور را به میان می کشاند؛ دخالت داور همانند دخالت دادگاه است و همان طور که هزینه های دادرسی را می توان دریافت نمود هزینه داور را نیز باید با استفاده از قواعد مسئولیت مدنی وصول کرد و محکوم علیه عهده دار آن می باشد. داوری، جانشین دادگستری است و نباید تفاوتی از این حیث بین این مراجع باشد؛ آنچه سبب متعارف و موجد خسارت است، تخلف محکوم علیه است نه توافق به داوری که محکوم له نیز در آن نقش دارد. در واقع، توافق محکوم له، در حد «شرط» تلقی می شود و اقئام محکوم علیه نقش «سبب» را دارد و روشن است که نباید شرط را در تحقق خسارت، سهیم دانست و بخشی از خسارت را عهده آن مستقر نمود.


نویسنده نظر اخیر را عادلانه و با قواعد دادرسی و مسئولیت مدنی نیز همسو می داند؛ اما محکوم له نمی تواند داور را برای دریافت حق الزحمه، به محکوم علیه ارجاع دهد زیرا به موجب توافقی که بین طرفین و داور منعقد می شود، طرفین می پذیرند که حق الزحمه داور را پرداخت کنند و رابطه بین دو طرف اختلاف، ارتباطی با رابطه داور با آنها ندارد. محکوم له باید هزینه را پرداخت کند و با این فرض امکان رجوع به محکوم علیه، دعوایی مستقل اقامه نماید. همچنین با این فرض که هزینه ها عهده محکوم علیه تحمیل می شود، داور می تواند ضمن رای خود او را محکوم به پرداخت نماید و دادگاه نیز باید بر آن اساس اجراییه صادر و از اموال محکوم علیه توقیف نماید.


5- مسئولیت داور


ماده 501 قانون در این مورد بیان میدارد: «هرگاه در اثر تدلیس، تقلب یا تقصیر در انجام وظیفه داوران ضرر مالی متوجه یکی طرف یا طرفین دعوا گردد، داوران برابر موازین قانونی مسئولیت جبران خسارت وارده خواهند بود». دعاوی مربوط به مسئولیت داور، به ندرت در رویه قضایی مطرح می شود؛ نویسنده بعد از مشورتی که با بسیاری دیگر از قضات محترم دادگاه ها داشته، نمونه ای از دعوای مسئولیت داور یا رایی در این زمینه به دست نیاورده است. بنابراین بررسی این مسئولیت، با طرح برخی پرسش ها و فروضی که بیشتر جنبه تئوری دارند، به طور مختصر، صورت می گیرد زیرا هدف ما بررسی مسائل داوری با توجه به رویه قضایی است؛ اما طرح پاره ای پرسش ها، می تواند شروعی برای محققان دیگر باشد. اگر به مباحث نظری صرف معتقد می بودیم، قطعاً از کنار این پرسش ها به آسانی نمی گذشتیم اما هرگز به دنبال نوشته ای که خالی از رویه قضایی بومی باشد، نبوده و نیستیم. پرسش هایی مانند: 1-آیا مسئولیت داور مانند قاضی است (از نظر تحقق، مفهوم تقصیر، جبران از بیت المال و …)؛ 2-آیا همان طور که از ظاهر ماده 501 بر می آید، تنها «ضرر مالی» قابل جبران است؟ 3- آیا مسئولیت داور منحصراً از طریق اسباب مصرح در این ماده (تدلیس، تقلب یا تقصیر) تحقق می یابد و آیا منظور از «تقصیر»، به قرینه حرف «یا» و همراه شدن با تقلب یا تدلیس، تنها تقصیر عمدی است؟ و در این صورت آیا این ایراد مطرح نمی شود که چرا در مورد قاضی دادگاه، تقصیر سنگین نیز مطرح و از اسباب زیان می شود اما در مورد داور این گونه نیست؟ و سرانجام اینکه رابطه این ماده با ماده 1 قانون مسئولیت مدنی چیست؟ 4- آیا می توان مسئولیت قراردادی داور را نیز در کنار مسئولیت عمومی او تصور نمود؟ به این نحو که چون داور با قبول داوری، متعهد به رسیدگی شده یا با جلب اعتماد طرفین در عدم مراجعه به دادگاه و به تاخیر انداختن حل و فصل اختلاف، در واقع «نقص توافق» نموده است، از این نظر مسئول می باشد؟ 5- آیا داور به سبب نفس صدور رای نیز مسئول است یا به این جهت که امکان طرح دعوای ابطال در مورد رای او وجود دارد و هرگونه تعلل در این زمینه، به سبب فعل محکوم علیه است و رابطه خسارت را با داور قطع می کند، نمی توان مسئولیتی برای داور تصور نمود؟ در همین رابطه آیا نمی توان گفت که چون اسباب ابطال رای داور محدود است و دادگاه نمی تواند به طور کامل به بازرسی رای بپردازد؛ همیشه امکان ضرر از خود رای داور، در صورتی که در بررسی موضوعات تعلل یا تقصیر داشته باشد، وجود دارد؟ 6- کیفیت تقسیم زیان در مورد داوران متعدد چگونه است؟ 7- آیا در مورد داور نیز بحث سوءاستفاده از حق مانند حق استعفا یا امتناع از داوری وجود دارد و می تواند مسئولیت مدنی او به دنبال داشته باشد؟


 


منبع: حقوق داوری و دعای مربوط به آن در رویه قضایی – عبدالله خدابخشی


پایگاه اطلاع رسانی ایران وکیل