در برخی از قوانین، رجوع طرفین اختلاف به داوری، برای حل و فصل پاره ای اختلافات، الزامی اعلام شده است. یکی از مهمترین و عام ترین نوع آن را می توان در ماده 10 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری که در حال حاضرمنسوخ شده است، ملاحظه کرد: «در هر دعوای حقوقی به استثنای موارد مندرج در ماده 675 قانون که قبل از تصویب این قانون اقامه شده و تا تاریخ اجرای این قانون رسیدگی به آن پنج سال یا بیشتر به طول انجامیده اعم از اینکه در مرحله نخستین یا پژوهش مطرح باشد خواهان اصلی ظرف مدت دو سال می تواند در صورتی که ختم دادرسی اعلام نشده باشد حل و فصل دعوا را از طریق داوری کتباً درخواست کند. این درخواست به دادگاه تسلیم می شود و رییس دادگاه در صورت احراز شرایط فوق دستور ابلاغ درخواست مذکور طرفین داور مرضی الطرفین و یا داوران اختصاصی خود و سرداور را معرفی کنند دادگاه قرار ارجاع دعوا را به داوری داوران معرفی شده صادر می کند و در صورت عدم معرفی داوراز طرف یکی از طرفین دعوا و یا عدم توافق در تعیین سرداور، دادگاه داور اختصاصی طرف ممتنع و سرداور را به قید قرعه از بین اشخاص واجد شرایط داوری انتخاب و دعوا را به داوری آنها ارجاع می نماید. در هر حال داورانی که طبق این ماده به دعوا رسیدگی می کنند مکلفند ظرف دو ماه یا ظررف مدت معینی که مورد توافق طرفین قرار گیرد طبق قوانین موجد حق و با اختیار تعدیل خواسته رسیدگی و رای خود را صادر و به دادگاه اعلام دارند. در صورت فوت یا استعفای داور یا داوران و یا عدم صدور و تسلیم رای به دادگاه در مدت معین، دادگاه به قید قرعه سه نفر دیگر را به عنوان هیات داوران برای رسیدگی و صدور رای انتخاب می کند. انتخاب رای هیات داوران به قید قرعه فقط دو بار جایز است. در صورتی که هیات داوران در مهلت مقرر رای خود را صادر و تسلیم ننمایند دادگاه ارجاع کننده امر به داوری، حسب تقاضای هر یک از طرفین دعوا راساً رسیدگی و حکم صادر می کند. رای داوری ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ در حدود موارد 665 و 666 قانون قابل شکایت است. مرجع شکایت دادگاه استانی خواهد بود که دعوا در حوزه آن به داوری ارجاع شده است. دادگاه استان به شکایت از رای داور رسیدگی می نماید و در صورت ابطال آن، خود بر مبنای اصول مذکور در این ماده به دعوا رسیدگی و رای دهد. رای دادگاه در هر حال قطعی است و دستور اجرای این رای از طرف دادگاه صادر کننده قرار ارجاع امر به داوری داده می شود. تبصره 1- در هر مورد که دعاوی متعددی تواماً تحت رسیدگی بوده و یا طرفین دعوا متعدد باشند و در تعیین تعداد داوران توافق نشود دادگاه یک هیات سه نفری داوری برای رسیدگی به دعوا تعیین خواهد کرد. تبصره 2- دعاوی که خوانده آن شخص طبیعی یا حقوقی یا خارجی است به علت عدم دسترسی به داور تابع کشور خوانده مقررات فوق بدون موافقت خوانده دعوا اجرا نخواهد شد».


در حال حاضر نیز می توان به برخی از قوانینی که داوری اجباری را مقرر نموده اند، از جمله قانون پیش فروش ساختمان 12/10/1389 اشاره داشت.


همان طور که گفته شد، نهادهایی مانند هیات داوری موضوع قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران، داوری به معنای خاص نیستند و مرجع قانونی خارج از دادگستری محسوب می شوند. در مورد قابلیت اعتراض نسبت به رای این هیات ها نیز باید قواعد عمومی مربوط به مراجع مذکور را بررسی نمود. رای این مراجع، گاه قابل اعتراض در دیوان عدالت اداری است و گاه در دادگاه عمومی دادگستری و گاه نیز به قطعی بودن آن، در قانون، تصریح می شود. در حالت اخیر نمی توان به صراحت از غیرقابل اعتراض بودن دفاع کرد زیرا در برخی موارد با این که رای، قطعی اعلام می شود، قابل اعتراض در مراجع قانونی خواهد بود. همچنین یکی از قواعد دادرسی عادلانه این است که به منظور اجتناب از تضییع حق و تصحیح اشتباهات احتمالی، رسیدگی دو مرحله ای نسبت به آرای مراجع، رعایت شود و این قاعده به معنای قابلیت پیش بینی مرجعی بالاتر برای تصمیم گیری نهایی در مورد آرای مراجع خارج از دادگستری است.


ممکن است با توجه به تبصره 5 ماده 37 قانون بازارو اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران که مقرر می دارد: «آرای صادر شده از سوی هیات داوران قطعی و لازم الاجرا است و اجرای آن به عهده اداره ها و دوایر اجرای ثبت اسناد و املاک می باشد»، گفته شود که در این مورد خاص، نمی توان به دیوان عدالت اداری رجوع نمود زیرا عبارت «قطعی و لازم الاجرا» دلالت بر غیرقابل اعتراض بودن دارد اما باید دانست که بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری، صلاحیت دیوان را نسبت به آرای قطعی پیش بینی نموده است زیرا تا رای قطعی نباشد قابل طرح در دیوان عدالت اداری نخواهدبود و باید مراحل ماهوی خود را در مراجع تالی طی کند. عبارت بند 2 ماده 13 به این صورت است: «رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آرا و تصمیمات قطعی دادگاه های اداری، هیات های بازرسی و کمیسیون هایی مانند کمیسیون های مالیاتی، شورای کارگاه، هیات حل اختلاف کارگر و کارفرما، کمیسیون موضوع ماده (100) قانون شهرداری ها، کمیسیون موضوع ماده (56) قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و منابع طبیعی و اصلاحات بعدی آن منحصراً از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها». با این بیان، بحث را باید بر این اساس تحریر نمود که آیا هیات داوری موضوع قانون بازار اوراق بهادار، به واقع، مرجعی داوری است یا مرجع قضاوتی خارج از دادگستری؟ و نیز آیا در حالت اخیر، این هیات، مشمول عموم بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری قرار می گیرد یا خیر؟ اگر این هیات، مرجع قضاوتی خارج از دادگستری باشد که به باورما نیز همین ماهیت را دارد، می تواند مشمول بند 2 ماده 13 مذکور باشد زیرا بند 2 ماده 13 همه مراجع خارج از دادگستری را، جز در مواردی که مرجع رسیدگی با دادگاه عمومی دادگستری است، شامل می شود و به عبارت دیگر، حکم این بند، تمثیلی است نه احصایی.


با این حال، برخی ازدادگاه ها، گرایش به تحلیل دیگری دارند؛ در یکی از آرای صادره از دادگاه عمومی حقوقی تهران، ظاهراً ماهیت «داوری» برای این هیات پذیرفته شده است. در دادنامه شماره 8909970228700759-15/9/1389 موضوع پرونده شماره 8909980228700179 شعبه 27 دادگاه عمومی حقوقی تهران آمده است: «شرکت سرمایه گذاری تامین اجتماعی با وکالت آقایان علی … و سیدرضا … شرکت بهین سازان سپیدار … و شرکت بورس و اوراق بهادار و شرکت کارگذاری بانک اقتصاد نوین دعوای ابطال رای هیات داوران بازار اوراق بهادار به شماره 95/0/89 و خسارات دادرسی را اقامه نمودند … این دادگاه توجه دارد که هیات داوری موضوع ماده 37 قانون بورس اوراق بهادار [منظور قانون بازار اوراق بهادار است] متشکل از یک نفر از رؤسا یا مستشاران دیوان عالی کشور و یک نفر نماینده شورای بورس و یک نفر نماینده مشترک اتاق صنایع و معادن ایران و اتاق بازرگانی تهران است که با توجه به نوع اختلافات که ناشی از معاملات بورس می باشد و رفع آن نیازمند تخصص حرفه ای و صلاحیت قضاوتی برتر است، هیات مذکور به حکم قانون پیش بینی شده اند و ریاست آن نیز بر عهده مقام قضایی است و چون به حکم قانون مقام قضای مذکور ریاست هیات داوری تکلیفی را عهده دار است از شمول ماده 470 قانون خارج است و اصل سرعت در معاملات تجاری و رفع اختلافات ناشی از آن مبنای تقنین تبصره 5 ماده 37 قانون بازار اوراق بهادار شده است که بر اساس آن آرای صادر شده از هیات داوری مذکور قطعی است و این دادگاه توجه دارد که در فرضی که خواهان می توانست به دیوان عدالت اداری مراجعه می کرد با فرض نقض رای هیات مذکور و با توجه به عدم امکان رسیدگی ماهیتی دیوان عدالت اداری شعبه یا مرجع دیگری وجود ندارد تا مجدداً به این دعوا رسیدگی کند و این آرا قابلیت شکایت در دیوان عدالت را ذاتاً ندارند و از طرفی دلیل مراجعه به دادگاه عمومی عدم امکان مراجعه خواهان به دیوان عدالت اداری ذکر شد حال آنکه اساساً دیوان عدالت اداری نیز صلاحیت رسیدگی به این رای را ندارد و دادگاه عمومی نیز به جانشینی از دیوان عدالت اداری حق رسیدگی شکلی و ماهوی را ندارد زیرا فرض مقنن آن است که با حضور دو متخصص و یک قاضی دیوان عالی کشور احقاق حق و یا فصل خصومت در نتیجه صدور رای داوری صورت گرفته است و این نکته که دادگستری مرجع عام رسیدگی به تظلمات است در جایی صحیح است که مرجعی برای رسیدگی به ظلمی که شده است وجود نداشته باشد حال آنکه با وجود مرجع داوری مذکور اولاً طرفین با قبول کلیه شرایط و مقررات قوانین بورس از جمله داوری هیات مذکور در صورت بروز اختلاف تن به معامله داده اند ثانیاً قطعیت رای صادر شده از هیات مذکور طبق قانون خاص در راستای اصل سرعت در معاملات تجاری است و اعتقاد به قابل اعتراض بودن آن در دادگاه و قابل تجدیدنظر بودن آن رای در دادگاه تجدیدنظر منافات با فلسفه تبصره 5 ماده 37 قانون بازار اوراق بهادار دارد و از طرفی به فرض این که دادگاه رای هیات داوری را باطل کند باز هم خود دادگاه عمومی هرگز صلاحیت رسیدگی ماهوی به اختلاف را ندارد و مراجعه مجدد به همان مرجع داوری نتیجه ای جز صدور مجدد همان رای ندارد و چنانچه باز هم معتقد باشیم که همین رای مجدد اصداری از هیات داوری مذکور باز هم قابل ابطال در دادگاه عمومی و ارجاع مجدد دعوا به هیات داوری مذکور است مواجه با دور خواهیم شد، بنابراین این دادگاه با احترام به نص تبصره 5 ماده 37 قانون بازار و اوراق بهادار و ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی، دعوای خواهان را در دادگاه قابل استماع نمی داند و قرار رد آن را صادر و اعلام می نماید و چنانچه مقنن نظر بر قابل اعتراض بودن چنین رای داوری داشته باشد مثل ماده 23 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی که نوع دیگری از داوری تکلیفی است به قابلیت اعتراض آن در دادگاه عمومی متذکر می شد». شعبه 3 دادگاه تجدیدنظر استان تهران نیز به موجب دادنامه شماره 120-31/1/90 موضوع پرونده شماره 3/900102 این رای را تایید نموده است.


اطلاق «داوری مقید» را می توان در خصوص هر قراردادی که شرط و قیدی داشته باشد، به کار برد؛ اعم از اینکه داوری دارای قید «داور» یا «مدت داوری» یا «حدود اختیار داور» و مانند آن باشد. در مقابل اگر قرارداد یا شرط داوری به صورت ساده و بدون این قیود باشد، عنوان «داوری مطلق» را دارد؛ اما این معنای موسع، کمتر مورد نظر است و به طور معمول، داوری را که مقید به داور(ان) مشخص و از پیش تعیین شده باشد، برای این اصطلاح به کار می برند. در ماده 463 قانون آمده است: «هرگاه طرفین ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف بین آنها شخص معینی داوری نماید و آن شخص نخواهد یا نتواند به عنوان داور رسیدگی کند و به داور یا داوران دیگر نیز تراضیننماید، رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه خواهد بود». بنابراین اگر داورها اعم از داور واحد، یا چند داور یا داور ثالث، با توافق طرفین انتخاب شده باشند یا اینکه قرار باشد که «سرداور» را داورانی انتخاب کنند که توسط طرفین معین شده اند و چنین توافقی، به هر جهت، حاصل نیاید یا یکی از داوران از قبولی داوری امتناع کند، دادگاه حق دخالت در تعیین داور را ندارد و موضوع مشمول ماده 463 می باشد. همچنین اگر طرفین، شخصی را تعیین کنند تا در زمان اختلاف، داور آنها را معین نماید و با حدوث اختلاف، نخواهد یا نتواند داور را تعیین کند، داوری از بین می رود و دادگاه حق دخالت در تعیین داور را ندارد. در این نوع داوری، نکاتی قابل ذکر است:


اگر در قرارداد، داور معینی را ذکر نموده باشند و یکی از طرفین دعوا را در دادگاه طرح کند، باید امتناع اورا از داوری مدلل کند و احراز این امر از هر طریق ممکن است که ارسال اظهارنامه می توان یکی از بهترین دلایل آن باشد. عدم رعایت آن، با ضمانت اجرای رد دعوا مواجه می شود. در دادنامه شماره 1663-28/9/84 موضوع پرونده شماره 1592/3/84 شعبه 33 دادگاه تجدیدنظر استان تهران می خوانیم: «تجدیدنظرخواهی آقای … از دادنامه شماره 753 در تاریخ 16/4/84 صادره از شعبه 17 دادگاه عمومی حقوقی تهران موضوع پرونده کلاسه 84/257 که به موجب آن دعوای نخستین تجدیدنظرخواه به خواسته مطالبه به جهت عدم توجه دعوا و وجود قرارداد داوری مردود اعلام شده، وارد و موجه نمی باشد و موضوع عدم دسترسی به داور و تاخیر در وصول طلب با انجام داوری که وکیل محترم تجدیدنظرخواه در لایحه اعتراضیه عنوان نموده با وجود ماده 9 قرارداد استنادی که حکمیت را نسبت به اجرای قرارداد و اختلافات ناشی از آن بیان می دارد موثر در مقام نبوده و نمی تواند مجوز عدول از قوانین باشد…».


در این داوری، استنکاف داور باید به صراحت اعلام شود در غیر این صورت، نمی توان با ادعای منتفی شدن داوری، به دادگاه رجوع نمود. تشخیص اینکه داور امتناع نموده یا خیر؟ با دادگاه است. در یک مورد که به داوری شخص حقوقی توافق شده بود، یکی از طرفین از داور می خواهد که در مورد اختلاف به وجود آمده، نظر دهد. داور در پاسخ می گوید: «چون این شرکت از چگونگی عقد قرارداد و توافقاتی که انجام شده اطلاع ندارد بنابراین نمی تواند داوری نماید اما هرگونه کمک از همکاران جهت رسیدن [متقاضی داوری] به حق و حقوق خود بلامانع است». خواهان به دادگاه مراجعه می کند و شعبه 30 دادگاه عمومی حقوقی مشهد به موجب دادنامه شماره 9975112500788-18/7/87 موضوع پرونده شماره 870726 مقرر می دارد: «… با عنایت به قرارداد مورد استناد خواهان که در ذیل قرارداد آمده است (داوری در خصوص اختلاف طرفین در این قرارداد به عهده شرکت … می باشد و حکم مورد تایید طرفین است) با عنایت به مطلب یاد شده، طرح دعوا در دادگستری ابتدا به ساکن فاقد وجاهت می باشد لذا … قرار رد دعوا صادر و اعلام می شود». خواهان توسط وکیل خود درخواست تجدید نظر می نماید و اعلام می دارد که شرکت داور، طرف اولیه قرارداد بوده و از امور طرفین اطلاع دارد، بنابراین این نوشته در واقع به معنای امتناع از داوری است. شعبه 11 دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی به موجب دادنامه شماره 8709975133101744-20/11/87 رای نخستین را تایید می کند. با این بیان که: «… مفاد نامه شماره … به معنای استنکاف نیست و طرفین باید مفاد قرارداد و صورت وضعیت از حساب های خود را در اختیار شرکت قرار دهند تا موجبات داوری فراهم شود…».


اگر داور مقید، به دلیلی که مربوط به متقاضی داوری است از داوری امتناع نماید؛ آیا باز هم داوری منتفی می باشد؟ برای مثال داور تقاضای حق الزحمه معینی را دارد که متعارف است یا در حدود آیین نامه مصوب می باشد؛ ولی متقاضی از قبول این مبلغ خودداری می نماید و داور نیز اعلام میدارد که حاضر به داوری نمی باشد. متقاضی نیز به دادگاه رجوع می کند و دادگاه، از علت امتناع داور، آگاه می شود (ممکن است داور دعوت شود یا طرف مقابل دفاع نماید که موضوع باید به داوری ارجاع شود) در این مورد آیا می توان دعوای خواهان را رد کرد؛ با این استدلال که خواهان درصدد سوءاستفاده است و اگر قرار باشد با هر دستاویزی از رجوع به داور خودداری نمود یا زمینه از بین رفتن داوری را فراهم کرد، برخلاف قرارداد و قصد طرفین رفتار شده است و می دانیم که بر اساس قواعد عمومی قراردادها، تخلف یکی از طرفین قرارداد، نمی تواند بهانه او در استفاده از آثار تخلف او باشد؟ به نظر می رسد از آنجا که مفاد ماده 643 قانون، عبارات «نخواهد» و «تواند» را به کار برده است بدون اینکه به سبب این مفاهیم اشاره نماید و از آنجا که داور، اختیار رسیدگی با امتناع دارد، برخلاف دادگاه که مقام عمومی است و حق امتناع ندارد، بنابراین داور، در مقابل اظهار متقاضی، می تواند به رسیدگی ادامه دهد و بر اساس آیین نامه مصوب درخواست حق الزحمه نماید یا از رسیدگی امتناع کند و بعید است رویه قضایی به این تحلیل که سبب امتناع داور چه بوده است، عنایت کند.


آیا به محض امتناع داور یا عدم توانایی او، داوری از بین می رود یا اینکه داور می تواند از اظهار اولیه خود منصرف شده و برای داوری، اعلام آمادگی کند یا اگر موانع داوری مرتفع شد، سمت او اعاده خواهد شد. به نظر می رسد باید دو تفکیک فرعی را در این مورد در نظر داشت: 1- قبل و بعد از طرح دعوا؛ 2- خودداری داور و ناتوانی او؛ در فرضی که خواهان بعد از امتناع داور یا ناتوانی او، به دادگاه رجوع نماید، بی گمان سمت داور اعاده نخواهد شد زیرا این کار نه تنها ممکن است به خواهان خسارت وارد آورد (تحمیل هزینه های دادرسی و هزینه بعدی داوری)، بلکه با انتظار مشروع او نیز مغایر است، زیرا خواهان بر اساس اعتماد ناشی از وضعیت داور، دادگاه را ترجیح داده است. همچنین اعاده وضع داور، برخلاف اصل استصحاب است زیرا به محض تحقق امتناع یا ناتوانی داور، سمت او را از بین می رود و اعاده آن دلیل می خواهد. اما اگر یکی از طرفین، دعوایی را طرح نکرده باشد، ممکن است بین حالت امتناع داور و عدم توانایی او تفاوت نهاد؛ به این صورت که در حالت اول، داوری را منتفی و در حالت دوم، امکان اعاده سمت او را ممکن دانست، با این استدلال که در صورت امتناع داور، دلیلی بر اعاده وضع وجود ندارد و اصل استصحاب مانع آن می شود. منطقی نیست که داور اراده خود را اعلام و سپس برخلاف آن اظهارنظر نماید. داوری خلاف اصل صلاحیت مستقیم دادگاه است و در صورت تردید باید جانب صلاحیت دادگاه را برگزیند. چنین داوری، مورد اعتماد هم نمی باشد و تحمیل او بر طرفین یا یکی از آنها، دور از خواست مشترک است. اما در حالتی که داور به دلیل مانعی، امکان داوری ندارد، می توان تا پیش از طرح دعوا و با رفع مانع و اعلام آمادگی داور، سمت او را باقی دانست زیرا برخلاف امتناع از داوری که سبب منتفی شدن سمت داور می شود، در حالت وجود مانع، به نظر نمی رسد که داوری از بین رفته باشد بلکه به حالت تعلیق درمی آید و به حکم «اذ زال المانع عاد الممنوع»، با مرتفع شدن مانع، داوری ادامه می یابد. از نظر تحلیل قراردادی نیز، با وجود مانع که طولانی مدت نیست، تعهد داوری از بین نمی رود بلکه به حالت تعلیق در می آید.


پرسشی که با این بحث مرتبط می باشد، این است که آیا یکی از طرفین باید همانند تعهدات قراردادی که در حالت تعلیق موقت هستند، منتظر رفع مانع باشد یا به محض تحقق مانع می تواند به دادگاه رجوع کند؟ برای مثال، داور، بازداشت شده و در زندان است و به این دلیل قادر به ایفای داوری نیست اما بعد از چند روز از زندان آزاد خواهد شد. در این مورد یکی از طرفین به دادگاه مراجعه می نماید و خواستار رسیدگی دادگاه می شود؛ دادگاه چه تصمیمی باید اتخاذ کند؟ آیا به مقتضای قرارداد داوری و بر اساس تعهدات قراردادی، باید دعوای خواهان را رد کند یا متوقف نماید یا وارد رسیدگی ماهوی شود؟ هر کدام از این راهکارها، قابل دفاع است اما در مقام انتخاب یکی از آنها، به نظر می رسد با اثبات این امر که داور نمی تواند به دعوا رسیدگی نماید، باید دعوای خواهان را در دادگاه پذیرفت. شرط داوری با سایر شروط تفاوت دارد؛ به این صورت که تعلیق تعهدات قراردادی، به صورت موقت، منطقی است اما تعلیق شرط داوری تنها تازمانی است که خواهان به دادگاه رجوع نکرده باشد زیرا حق استماع دعوا قابل تعلیق نیست و برخلاف اصول دادرسی و قانون اساسی در مراجعه به دادگاه محسوب می شود. ممکن است در فاصله یک روز هم نیاز به استماع دعوا در مرجع داوری یا دادگاه باشد و چون داور قادر به رسیدگی نیست، لزوماً صلاحیت دادگاه متعین می شود.


اگر در قرارداد، داورات متعددی را تعیین و مشخصات (نام و دیگر موارد) آنها را نیز قید نموده باشند، دو پرسش مطرح می شود: 1- آیا داوران باید به اتفاق نظر رای دهند یا نظر اکثریت آنها نیز کافی است؟ 2- با امتناع یکی از داوران، آیا داوری سایرین نیز از بین می رود یا داوران باقی مانده میتوانند رسیدگی و انشای رای نمایند. بدیهی است که داوری مقید تنها به این نیست که یک نفر را تعیین کنند و داور مذکور حاضر به داوری نبوده یا ناتوان باشد و عبارت ماده 463 قانون به اینکه «… در صورت بروز اختلاف بین آنها شخص معینی داوری نماید…»، دلالت بر حصر ندارد، زیرا مقید بودن داوری، تابع قصد طرفین است و ممکن است یک یا چند داور، دارای این وصف باشند. بنابراین اگر سه داوری تعیین شده و نخواهند داوری کنند، موضوع، مشمول ماده 463 قانون می باشد. در این فرض اگر هر سه داور یا اکثر داوران از رسیدگی خودداری نمایند، بی تردید داوری از بین می رود و دادگاه صلاحیت رسیدگی خواهد داشت؛ اما اگر یک داور یا اقلیت این داوران، مانند دو داور از 5 داور، امتناع کنند چه وضعی خواهد داشت؟ در مورد وکلای متعدد، مواد 669 و 670 قانون مدنی به لزوم اتفاق نظر آنها اشاره دارند اما قیاس وکیل و داور صحیح نیست و نمی توان از این مواد ملاک گرفت. این مساله پیش از هرچیز، تابع قصد طرفین است که در صورت احراز، مقدم بر هر قاعده ای می باشد؛ اما اگر نتوان به این مقصد نایل آمد، به نظر می رسد که داوری سایرین نیز از بین می رود زیرا وقتی طرفین، داوران را مشخص می کنند، به همه نظر داشته و بر این اساس، توافق نموده اند. ممکن است نقش یکی از داوران، به نحوی باشد که در جریان رسیدگی، بر دیگر داوران تاثیرگذار بوده و رای را تغییر دهد. نمی توان خواست طرفین را در این داوری تفکیک نمود و به جای 5 داور، آنها را به 3 یا 4 داور ملزم دانست. برخلاف وقتی که داوری مطلق است و قانون اجازه داده تا اکثریت داوران اعلام نظر کنند و امتناع یکی از داوران، اثری در سمت بقیه ندارد، در داوری مقید، باید همه داوران آماده حضور و قبول داوری باشند و با امتناع یکی از آنها، اکثریت نیز حق دخالت ندارند. به عبارت دیگر، «قید» داوری، تک تک داوران را در بر می گیرد و تنها متوجه مجموع داوران نخواهد بود.


در عین حال اگر پذیرفتیم که با امتناع برخی داوران، سایرین باقی می مانند و می توانند رسیدگی کنند، نظر اکثریت داوران می تواند موثر باشد اما نه اکثریت باقی مانده بلکه اکثریت هیات اولیه داوری، برای مثال اگر داوران 5 نفر باشند و دو نفر از آنها حاضر به داوری نباشند، باید اتفاق نظر سه داور دیگر در صدور رای تحقق یابد نه اینکه دو داور از سه داور، رای خود را صادر نمایند. یا اگر یکی از داوران در رسیدگی خوداری کند، 3 داور از 4 داور می توانند رای را صادر کنند زیرا در هر دو مورد، اکثریت هیات اولیه داوری محقق می شود. علت آن است که اگر اکثریت داوران باقی مانده را در نظر بگیریم، برخلاف قصد طرفین است و به دلیل اهمیت رای داوری و سرنوشت ساز بودن آن، ممکن است به زیان غیرقابل جبرانی متنهی شود. طرفین 5 داور را تعیین نموده اند و با امتناع دو داور، سه داور باقی می ماند؛ آیا اکثریت دو داور از داوران باقی مانده، به واقع، منظور و مقصود طرفین از این هیات می باشد یا حداقل، نظر سه نفر از آنها را مد نظر داشته اند؟ بی گمان طرفین، با فرض بقای سمت داوران باقی مانده، نخواسته اند که به جای هیات 5 نفره یا حداقل، 3 نفر از آنها، تنها دو داور سرنوشت اختلاف آنها را رقم زنند و چنین وضعی، نوعاً برخلاف اراده آنها می باشد مگر اینکه خلاف آن مدلل شود. به باور ما که معتقدیم حتی اگر یکی از داوران از رسیدگی امتناع کند، موضوع داوری از بین می رود، نوبت به این بحث نمی رسد، زیرا هیچ اکثریتی باقی نخواهد ماند.


رویه قضایی همیشه از این تحلیل تبعیت نمی کند و گاه بقای داوری و نیز نظر اکثریت داوران باقی مانده را قبول دارد. برای مثال، در دادنامه شماره 8909975110501126-9/12/89 موضوع پرونده شماره 880706 شعبه 5 دادگاه عمومی حقوقی مشهد، علی رغم اینکه داور مرضی الطرفین تعیین شده و یکی از داوران امتناع نموده بود، آمده است: «… رای داوران توسط سه نفر از چهار نفر مورد توافق صادر گردیده که درموضوع مورد بیان، به توافق رسیده و متفق القول بوده اند و از این حیث دارای اکثریت عددی بوده و بر فرض اظهارنظر داور چهارم و بر فرض مخالفت با داوران دیگر از حیث عددی در اقلیت قرار می گرفته و نظر وی تاثیر در مقام نداشته …». با بیانی که گذشت، رای دادگاه قابل انتقاد می باشد.


دادنامه شماره 452-5/5/72 شعبه 25 دادگاه حقوقی یک تهران با توجه به اوصاف داوری مقید صادر شده است: «… 1- ابتدا آقای محسن … مبادرت به طرح دعوا علیه آقای علی … نموده و به طور خلاصه توضیح داده که خوانده دعوا قرارداد دعاوی 23/6/1368 را با وی منعقد نموده اما از انجام تعهدات قراردادی خویش خودداری ورزیده است. نظر به اینکه در بند چهارم قرارداد پیش بینی شده که در صورت بروز اختلاف فی مابین طرفین قرارداد آقایان حسن … و کریم … به عنوان داور راظهارنظر نمایند، با ارسال اظهارنامه رسمی از داوران مزبور خواسته شده که نظریه خود را د رخصوص اختلافات حاصله اعلام دارند که صرفاً از جانب احد از داوران (آقای کریم …) پاسخ واصل شده و داور دیگر از اظهارنظر خودداری کرده است. با توجه به مراتب فوق، خواهان در دادخواست خود آقای امیر … را به عنوان داور اختصاصی خویش معرفی نموده و از دادگاه تقاضا کرده که داور اختصاصی خوانده و همچنین سرداور را تعیین تا نسبت به صدور رای داوری اقدام نمایند. ضمناً تقاضای اجرای احکام آنان را نیز نموده است. 2- … عمده دفاع وکلای خوانده این بوده که خواهان از انجام تعهدات قراردادی خود و پرداخت ثمن معامله در مواعد مقرره امتناع ورزیده لذا حقی به مورد معامله ندارد و مضافاً اینکه موضوع قرارداد، واگذاری سهام شرکت … می باشد که اولاً دعوا باید همچنین به طرفیت شرکت مزبور که دارای شخصیت حقوقی است طرح می گردید. ثانیاً سهام مذکور صرفاً متعلق حق آقای علی … نبوده بلکه قسمتی از آن مربوط به دیگران بوده است. ثالثاً تشریفات انتقال سهام مطابق اساسنامه شرکت صورت نگرفته است. 3- سپس دادگاه به موجب تصمیم 1/11/1369 خود اقدام به تعیین داور اختصاصی رای خوانده و نیز سرداورموجب نموده که اکثریت هیات داوران متشکل از آقایان هوشنگ … سرداور و امیر … (داور اختصاصی خواهان) مبادرت به صدور حکم داوری نموده اند … و در آن اجمالاً به الزام خوانده به انجام تعهدات قراردادی وی رای داده شده است. 4- رای صادره ابلاغ شده مورد اعتراض آقای علی … واقع شده و مشارالیه … عنوان نموده که رای داوران موجه و مدلل نبوده و برخلاف قواعد موجد حق صادر گردیده و نهایتاً ابطال آن را تقاضا نموده است. 5- دادگاه در نظریه 28/8/1370 (که بعداً با واصل نشدن اعتراض ظرف مهلت مقرر به صورت حکم انشا شده) استدلالات به عمل آمده از سوی آقای علی … و وکلای وی را موجه ندانسته و تقاضای ابطال رای داوری را مردود اعلام داشته که مورد اعتراض واقع شده و با طرح آن در شعبه بیست و پنجم دیوان عالی کشور به دادنامه 604-4/11/1371 منجر شده است. شعبه مرقوم استدلال نموده که اولاً دو نفر آقایان کریم … و حسن … متفقاً داور مرضی الطرفین بوده اند نه با وصف داور اختصاصی هر یک از طرفین و ثانیاً شخصیت افراد انتخابی برای حل اختلاف مورد نظر طرفین بوده است و بنابراین به لحاظ ماده 635 قانون [سابق] تعیین داور دیگر به کیفیت اقدام شده در پرونده به جای داوران مندرج در قرارداد با قانون و قرارداد تنظیمی مغایرت داشته و با این ترتیب دادنامه 435-23/9/1370 صادره از شعبه 30 دادگاه حقوقی یک را نقض نموده است. 6- رسیدگی پس از نقض به این شعبه ارجاع شده که با تعیین وقت دادرسی اصحاب دعوا دعوت شده اند. وکیل بعدی خواهان ابطال رای داوری، در جلسه دادرسی همچنین به شرح لایحه 862/9/3/1372 خود مطالب معنونه قبلی از سوی خواهان و نیز وکلای اسبق . سابق وی را مورد تاکید قرارداده و اجمالاً عنوان نموده که اولاً ملکی که مورد اصلی قرارداد مستند دعوا بوده و همچنین مرکز اصلی شرکت در کرج است لذا دادگاه شهرستان مذکور صالح به رسیدگی به موضوع می باشد. ثانیاً شرکت الف که سهام آن مورد معامله قرار گرفته باید طرف دعوا قرار می گرفت. ثالثاً تشریفات مربوط به نقل و انتقال سهام می باید مطابق اساسنامه شرکت صورت گیرد که انجام نشده است. رابعاً ملک مورد اشاره در رهن بوده است. خامساً شخصیت داوران معین شده در قرارداد مورد نظر طرفین بوده و بنابراین انتخاب داوران از جانب شعبه30 دادگاه محمل قانونی نداشته است و در پایان تقاضای اتخاذ تصمیم شایسته را نموده است. 7- لایحه ای نیز از جانب آقای محسن … واصل شده که تحت شماره 850-9/3/1372 ثبت دفتر دادگاه گردیده و در آن اجمالاً عنوان شده که اولاً دیوان عالی کشور رای داوران را مخالف قوانین موحد حق تشخیص نداده و مآلاً ان را تایید نموده است. ثانیاً وفق مستند دعوا (قرارداد) و رای اکثریت هیات داوران، دعوای مطروحه ثابت بوده است و هیچ گونه ایراد و اعتراض موجهی بر رای شعبه 30 دادگاه صورت نگرفته و نهایتاً مردود اعلام نمودن دعوای آقای علی … را خواستار شده است. دادگاه از بررسی محتویات پرونده مراتب زیر را مد نظر قرار می دهد: الف- خواسته آقای محسن … در پرونده اولیه منحصراً عبارت بوده از تعیین داور اختصاصی خوانده و همچنین تعیین سرداور و اجرای حکم آنان. ب- در حالی که در قرارداد عادی مستند دعوا دو نفر آقایان کریم … و حسن … بالاتفاق به عنوان داوران مرضی الطرفین انتخاب شده اند در دادخواست تسلیمی از جانب آقای محین … مشارالیه با معطوف نمودن توجه خود از داوران انتخابی مذکور، نسبت به معرفی ثالث (آقای امیر…) به عنوان داور اختصاصی خویش اقدام و طرف قرارداد (آقای علی …) را ممتنع از معرفی داور اختصاصی اعلام کرده است. ج- مدلول ماده 635 قانون در خصوص تعیین داور از سوی دادگاه برای طرف ممتنع در صورت قابلیت اعمال دارد که طرفین داور یا داورهای خود را در ضمن معامله یا قرارداد معین نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف، یک طرف، داور خود را معین ننمایند و الا در موردی که طرفین به موجب قرارداد داوران خود را معین نموده اند (مثل مورد حاضر) ماده مزبور امکان اجرا نخواهد یافت. د- مستنبط از صدر ماده 676 قانون و همچنین قسمت ثانی همان ماده این است که اگر تعداد داوران زوج باشد و بین آنان توافق نظر حاصل شود موردی برای ضم ثالث نخواهد بود و تعیین داور دیگر زمانی است که بین داوران زوج توافق نظر حاصل نشود و به علاوه نتوانند خود بر انتخاب ثالث نیز تراضی نمایند که در چنین موردی دادگاه به قید قرعه نسبت به انتخاب ثالث و رفع معضل اقدام خواهد نمود. در حالی که در پرونده اولیه خواسته مطروحه از جانب آقای محسن … و همچنین طریقی که دادگاه در پیش گرفته ترتیب قانونی فوق رعایت نشده است. هـ- ایراد احد از وکلای متقاضی ابطال رای داوری به صلاحیت دادگاه در رسیدگی به موضوع و شایسته تلقی نمودن دادگاه کرج، با توجه به اینکه موضوع دعوای مطروحه از جانب آقای محسن … تعیین داور اختصاصی خوانده و نیز سرداور و اجرای حکم آنها بوده و علیه شخص آقای علی … تعیین داور اختصاصی خوانده و نیز سرداور و اجرای حکم آنها بوده و علیه شخص آقای علی … نیز اقامتگاه وی در تهران اعلام شده طرح گردیده وارد نیست و رد می شود و سایر ایرادات به عمل آمده در خصوص لزوم طرح دعوا علیه شرکت الف به عنوان شخصیت حقوقی و نیز با توجه به عنوان دعوا و محدوده خواسته (در وضعیت حاضر) موجه نمی باشد. ی- اعتراض به قرار تامین خواسته 12/4/1370 (صادره از شعبه 30 در پرونده کلاسه 69/334) با توجه به موضوع قرارداد که عبارت بوده از سهام شرکت و به لحاظ سابقه ثبتی که در پاسخ 5478-23/2/1370 ثبت شهرستان کرج منعکس است و تعلق آن به شرکت الف اعلام شده، موجه است. اینک دادگاه رسیدگی های انجام شده را کافی برای صدور رای تشخیص می دهد فلذا با اعلام ختم دادرسی به شرح آتی مبادرت به صدور آن می نماید: رای دادگاه 1- حکم داوری ثبت شده به شماره 1345-4/6/1370 در دفتر شعبه 30 دادگاه حقوقی یک تهران صادره از ناحیه آقایان هوشنگ … و امیر … صرف نظر از اینکه آیا به جهت تسری محدوده حکم به حقوق اشخاص ثالث (حقیقی و حقوقی) و نیز به جهت ملحوظ نظر قرار ندادن قواعد مقرره در قانون تجارت در خصوص نحوه و ترتیبات انتقال سهام شرکت ها که در اساسنامه شرکت نیز منعکس است، حکم صادره مخالف قواعد موجد حق می باشد یا خیر، اساساً در وضعیت فعلی از جهت اینکه تشکیل هیات داوری برخلاف ترتیبات قانون در باب داوری صورت گرفته باطل اعلام میشود. 2- جزء اول خواسته آقای محسن … (تعیین داور اختصاصی خوانده) با توجه به توجهات به عمل آمده در بند ج قسمت ثانی گردش کار محکوم به بطلان اعلام می گردد و در مورد اجزای دوم و سوم (تعیین سرداور و اجرای حکم آنان نیز به لحاظ توجیهات صورت گرفته در بند د قسمت ثانی گردش کار قرار عدم استماع صادرو اعلام میگردد».


در صورتی که داور مورد نظر طرفین (اعم از شخص حقیقی و حقوقی)، وجود خارجی نداشته باشد، موضوع داوری منتفی است. در دادنامه شماره 969-19/10/84 موضوع پرونده شماره 991/40/84 شعبه 40 دادگاه تجدیدنظر استان تهران می خوانیم: «در خصوص تجدیدنظرخواهی … از دادنامه شماره 908-9/7/84 شعبه 34 دادگاه عمومی حقوقی تهران، همان گونه که در دادنامه شماره 103-22/4/84 این شعبه تصریح شدخ کمیسیون حل اختلاف اشخاص با بنیاد، به موجب تصمیم شماره 83/24/ک-26/5/83 اظهارنظر کرده که شورای حقوقی بنیاد مستضعفان و جانبازان وجود خارجی ندارد و بنابراین صدور رای داوری منتفی است و در نتیجه هر یک از طرفین برای رسیدگی به اختلافات ناشی از قرارداد، با توجه به صلاحیت عام دادگاههای دادگستری نازیر باید به دادگاه های عمومی مراجعه کنند».


بیشتر بخوانید:


منبع: حقوق داوری و دعای مربوط به آن در رویه قضایی – عبدالله خدابخشی


پایگاه نیوزی ایران وکیل