اگر در قرارداد، چند داور تعیین شده باشند یا دادگاه در صورت سکوت بخواهند چند داور را تعیین نمایند، با این پرسش مواجهیم که برای صدوی رای، اتفاق نظر لازم است یا نظر اکثریت آنها نیز کافی می باشد؟ بدیهی است که قصد طرفین، حاکم بر هر قاعده ای است و بر این اساس، ممکن است رای داوران را به اتفاق یا اکثریت مطلق یا اکثریت آنها به شرطی که داور معینی در این اکثریت حضور داشته باشد یا نظر مخالف نداده باشد و … لازم الاجرا بدانند؛ همچنین به عقیده برخی از اساتید حقوقی، رای داوری در موردی که اختیار صلح دارند باید به صورت اتفاق نظر داوران باشد. اما از این موارد که بگذریم، باید قاعده مربوط را در صورتی که قرارداد ساکت باشد، به دست آوریم.


در تبصره ماده 474 قانون، بعد از اشاره به وضعیتی که دادگاه اقدام به تعیین داور می نماید، آمده است: «در موارد فوق رای اکثریت داوران ملاک اعتبار است، مگر این که در قرارداد ترتیب دیگری مقرر شده باشد» و در ماده 484 نیز از اکثریت داوران یاد شده است. همچنین در ماده 29 قانون داوری تجاری بین المللی، ذیل عنوان «اخذ تصمیم توسط گروه داوران» می خوانیم: «در داوری هایی که توسط بیش از یک داور صورت می گیرد، هر تصمیم هیات داوری باید با اکثریت اعضای هیات داوری اتخاذ شود، مگر تینکه طرفین به نحو دیگری توافقکرده باشند» و در بند 1 ماده 30 این قانون آمده است: «رای باید به صورت کتبی باشد و به امضای داور یا داوران برسد. در موردی که داور بیش از یک نفر باشد، امضای اکثریت کافی خواهد بود، مشروط برنکه علت عدم امضای دیگر اعضا ذکر شود» در اینکه آیا می توان از ملاک این مواد در همه مواردی که قرارداد ساکت است، استفاده نمود یا خیر؟ در رویه قضایی اختلاف نظر است:


در موردی، داور خود در جلسه شرکت نمی کند وکارشناسی را به جای خود اعزام می دارد؛ این کاشناس همراه داور دیگر به موضوع رسیدگی و رای صادر می کنند. آیا این رای درست است؟ شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی بابلسر در رای شماره 8909971291101327-27/11/1389موضوع پرونده شماره 891127 مقرر می دارد: «… عدم شرکت احد از داوران در جلسات داوری بر فرض پذیرش، از موجبات ابطال به نظر نمی رسد، به استناد ماده 477 قانون آیین دادسی در امور مدنی، داوران در رسیدگی و رای، تابع مقررات آیین دادرسی نیستند. عدم شرکت احد از داوران در جلساتی که تشکیل شده است و حضور کارشناس معرفی شده از ناحیه داور در جلسات به نظر خللی بر اساس رای وارد نمی شود [نمی آورد]. آنچه مهم است، آن است که رای داوری را کسانی صادر کرده اند که به عنوان داور معرفی شده بودند. داوران برای رسیدن به حقیقت می توانند نظرات کارشناسی را جلب نمایند. جلب نظرکارشناس و حضور کارشناس در جلسات خللی بر اساس رای وار نمی سازد …» این رای در صورتی است که بر اس توافق طرفین، اتفاق نظر داوران شرط نباشد در غیر این صورت، داورنمی تواند به جای خود نماینده اعزام دارد. در حالتی که این توافق نباشد نیز، نماینده داور سمتی ندارد و در واقع، دو داور دیگر رای را صادر میکنند. نماینده تنها می تواند نظر داور غایب را اعلام دارد بدون اینکه هیچ اثری بر اظهار او مترتب شود.


در دادنامه شماره 167-16/2/85 موضوع پرونده شماره 132/85 شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران آمد است: «در خصوص تجدیدنظرخواهی … نسبت به دادنامه شماره 1165-9/11/84 صادره از شعبه 89 دادگاه عمومی حقوقی تهران که به موجب آن، حکم به ابطال رای هیات داوران صادر گردیده است؛ از توجه به اوراق پرونده ملحوظ نظر قراردادن نکات ذیل ضروری است: 1- از مفاد قرارداد داوری چنین استنباط نمی گردد که رای داوران می باید متفقاً صادر گردد بنابراین اصل کلی در تمامی داوری ها که نظر اکثریت است اعتبار خواهد داشت. 2- احد از داوران چه استعفا داده باشد و چه از انجام داوری امتناع نموده و یا به هر علتی در داوری دخالت نکرده در هر حال نظر اکثریت معیار خواهد بود. مؤید این امر، صدر ماده 474 قانون بوده که اشعار می دارد «… اگر یکی از داوران استعفا دهد یا از دادن رای امتناع نماید و یا در جلسه داوری دو بار متوالی حضور پیدا نکند دو داور دیگر به موضوع رسیدگی و رای خواهند داد …». 3- مضافاً بر مطالب فوق اینکه در نامه تاریخ 12/12/1377 که توسط تجدیدنظرخواه نگارش یافته و مورد قبول طرفین باشد نامبرده خطاب به چهار نفر داور مطالبی را در دفاع از موضوع مطرح که تلویحاً ظهور در تایید ماهیت چهار نفره داوران و ذی سمتی آنها دارد. بنابراین و با توجه به مراتب و نظر به اینکه موارد ابطال نظریه داور در قانون احصا گردیده و دلیلی بر انطباق مواد مطروحه بر آن وجود ندارد بنابراین دادگاه تجدیدنظرخواهی را وارد دانسته با استناد به ماده 358 قانون آیین دادرسی ضمن نقض دادنامه معترض عنه حکم به بطلان دعوای خواهان بدوی صادر و اعلام می گردد. رای صادره حسب ماده 365 همان قانون قطعی است».


در رای شماره 615-7/6/1330 آمدهاست: «حکم فرجام خواسته از این حیث مخدوش است که دادگاه صادر کننده حکم مزبور به تصور اینکه اختیار طرفین دعوا به داورهای خود ضمن قرارداد داوری، از قبیل اختیار اشخاص به وکلای خود نیست تا بتوان رای اکثریت داورها را غیر موثر دانست، مبادرت به اصدار حکم فرجام خواسته نموده است و این نظریه صحیح نیست زیرا اصولاً اختیاری که از طرف اشخاص به عده ای برای انجام عملی داده می شود، خواه به عنوان وکالت و خواه به عنوان اصلاح حتی به عنوان داوری، ظاهر در اختیار جمعی است نه انفرادی و بنابراین هر عملی که از طرف عموم صاحبان اختیار نباشد (جز در موراد استثنایی) دارای اثر و مناط اعتبار نخواهد بود و آنچه به موجب قانون داوری از این قاعده کلی اشتثناء گردیده، فقط موضوع داوری است، آن هم در موارد مخصوصی که رای اکثریت داورها را مناط اعتبار دانسته و باید به همان موضوع به خصوص که قدر متیقن استثناء از قاعده کلی است، اکتفا نمود و تعمیم آن به موضوع صلح از باب اینکه اسمی از آن در قانون داوری برده شده وجهی ندارد. بنابراین حکم فرجام خواسته برخلاف قانون صادر گردیده».


اگر این مساله را در مقابل ذهن اده و عرفی نگر قرار دهیم، تمایل به نظر اکثریت عددی دارد و به نظر می رسد که پذیرش آن منطقی باشد.


این تقسیم بندی بر اساس مسئولیتی است که داور باید انجام دهد؛ داوری کیفی، در جایی است که داور باید در خصوص امر موضوعی رای دهد. برای مثال طرفین در مورد کیفیت یا کمیت کالا و تطبیق با نمونه ای که قرار بر خرید آن بوده است، اختلاف دارند و آن را به نظر داور موکول می کنند. این داوری، با کارشناسی نیز قرابت دارد و همان طور که گفته شد، برخی نیز همین عقیده را دارند که در این موارد، با کارشناسی مواجه هستیم نه داوری. در مزایای این داوری گفته شده است معمولاً رای داور مورد پذیرش قرار می گیرد و دعوایی در دادگاه طرح نمی شود. روشن است که مسئولیت داور در اینجا، تفسیر قانون یا قاعده ای نیست زیرا مبانی بحث و ماده نزاع بین طرفین روشن است و تنها در تطبیق موضوع، اختلاف دارند که داور این وظیفه را انجام خواهد داد. شاید باور کسانی که این امر را کارشناسی می دانند نیز همین باشد که در واقع، داور قضاوت نمی کند بلکه موضوعی را احراز می نماید اما باید گفت که دادرسی دادگاه نیز همیشه حکمی نیست و به عمل دادرسی در تطبیق موضوع نیز قضاوت گفته می شود.


داوری فنی (حکمی)، عکس این وضعیت را دارد زیرا داور باید در خصوص تفسیر قرارداد، سند، یکی از قواعد حقوقی مانند ماده 265 قانون مدنی و نظایر آن اظهارنظر کند. داور در اینجا دقیقاً قضاوت می کند و رای او باید مبتنی بر مجموع قواعد پذیرفته شده در نظام حقوقی باشد در غیر اینصورت نقض خواهد شد. اختیار بازبینی دادگاه در خصوص رای داور نیز بدیهی می باشد (بند 1 ماده 489 قانون) زیرا طرفین داور را به قضاوت فراخوانده اند نه تحمیل سلیقه و رایی که مبنای روشنی ندارد. لزوم توجیه رای داور نیز در اینجا بیشتر احساس می شود؛ در واقع در داوری موضوعی، همین که داور به دلایل نظر خود اشاره کند و منطوق آن را که کمیت یا کیفیت موضوع است، بیان دارد، رایی درست صادر نموده اما در مورد داروی حکمی، این گونه نیست و داور حتی در مواردی باید مبانی فقهی یا حقوقی تطبیقی را تبیین نماید در غیر این صورت، رایی غیرموجه صادر کرده است.


از آنچه بیان شد می توان داوری مختلط را نیز به خوبی تصور نمود: اختلاط بین موضوع وحکم که سخت ترین نوع قضاوت است. در حقیقت گاه داور ناچار است هم موضوع اختلاف را بررسی نماید و هم این موضوع محقق شده را بر قانون و قواعد دیگر مبتنی سازد و مجموعاً رایی موجه صادر کند. او ممکن است در این وضعیت از کارشناس برای احراز موضوع کمک گیرد اما تفسیر قاعده و وظیفه حکمی، قایم به شخص اوست و نیابت برادر نمی باشد. از آنجا که رای داور حاوی دو بخش است، «تصمیم داور درباره مسایل حقوقی، تابع تجدیدنظر قضایی است؛ ولی تصمیم او درباره واقعیت ها [امور موضوعی] چنین نیست، مگر اینکه تصمیم مزبور به وضوح غیرمنطقی باشد». نمونه ای از داوری مختلط را می توان در خصوص اختلاف راجع به فسخ قرارداد، به دلیل تخلف از شرایط آن تصور کرد زیرا داور باید هم تخلف را احراز نماید که خود می تواند اختلاطی ازحکم و موضوع یا موضوعی صرف باشد، و هم حکم قضیه را در مورد تخلف استنباط کند. اگر داور تخلف فروشنده در مورد کیفیت کالا را محرز دانست (امر موضوعی)، می تواند بر اساس شرایط قراردادی و حکم قانون، رای بر فسخ صادر کند و یا تحقق فسخ را رد نماید.


این تقسیم بندی آثاری را به دنبال دارد؛ برای مثال در خصوص دعوای ابطال رای داور، اگر ماهیت داوری، به صورت موضوعی باشد، اختیار دادگاه محدودتر و بعید است بتواند با ارجاع موضوع به کارشناس، مجدداً در خصوص امر موضوعی که داور نطر خود را در آن، اعلام داشته است، بازنگری نماید. زیرا این دخالت برخلاف قصد مشترک طرفین است. آنها داور را که همزمان می تواند نقش کارشناس نیز ایفا کند، تعیین نموده اند تا از ارزیابی قضایی و دخالت دادگاه ـ ها و کارشناسی دیگران اجتناب نمایند و دخالت دادگاه برخلاف این قصد است. البته این امر به معنای چشم پوشی از اشتباه فاحش و رای نادرست داور، در صورتی که به وضوح برخلاف عدالت باشد، نخواهد بود اما به هر حال، دادگاه باید برای دخالت خود، دلیلی قاطع و روشن داشته باشد. برای مثال داور به اتکای موضوعی نادرست، در خصوص تطبیق نمونه با قرارداد رای داده و ثابت می شود که آن نمونه، در واقع تقلبی بوده است. در این مورد، ایراد به رای داور به معنای بازبینی کار او نیست بلکه چون فرآیند رسیدن به رای داور برخلاف قانون وخواست طرفین است، باید رای را نقض نمود. این موضوع در ماده 375 قانون، راجع به رای دادگاه نیز امده است: «چنانچه عدم صحت مدارک، اسناد و نوشته های مبنای رای که طرفین در جریان دادرسی ارایه نموده اند ثابت شود، رای صادره نقض می گردد». به عبارت دیگر، با اینکه ممکن است رای دادگاه از نظر حکمی و به این دلیل که لازمه امر موضوعی است، فاقد ایراد باشد اما چون این رای بر موضوعات نادرست بنا نهاده شده باید نقض گردد. از آثار دیگر این تفکیک می توان گفت در صورتی که اختیار داور در امر حکمی مانند تفسیر قرارداد باشد، حق دخالت در امر موضوعی را ندارد مگر اینکه اختلاف در این امر، به لزوم تفسیر قرارداد مربوط شود.


بیشتر بخوانید:


 


منبع : حقوق داوری و دعای مربوط به آن در رویه قضایی – عبدالله خدابخشی


پایگاه نیوزی ایران وکیل