داور، به عنوان شخصی که قرار است بین طرفین قضاوت کند، چه اوصافی دارد؟ بدیهی است که هر شخصی را نمی توان به عنوان داور تعیین کرد؛ همان طور که قضاوت رسمی نیز از عهده هر کسی بر نمی آید، بنابراین باید دید قانون به چه اشخاصی اختیار دخالت در امور دیگران و داوری کردن را می دهد و طرفین را در چه مواردی، از تعیین داور، منع می کند. اصل اولیه در این مورد مانند هر موضوع مشکوک دیگر، آزادی طرفین در تعیین هر شخصی به عنوان داور و نیز اصل داشتن صلاحیت برای داوری از سوی هر شخصی است زیرا هدف اصلی قانون از نهاد داوری، تحقق عدالت در روابط طرفین می باشد و این امر، با آزادی آنها در تعیین کمیت و کیفیت داور تحقق می یابد. با این حال، به جهات مختلفی که عمدتاً به نظم عمومی، تحقق عدالت و بی طرفی مربوط می شود، قانون، موارد ممنوعیت داوری را تعیین می کند و از همین موارد می توان به لزوم برخی از شرایط و اوصاف داور، پی برد که ما در این قسمت، اهم آنها را بررسی می نماییم.


در تعریف داوری، به این شرط اشاره شد و امری بدیهی نیز به نظر می رسد، به همین دلیل قانون از آن صحبتی ننموده است. البته از برخی مواد قانون می توان به این ویژگی نایل آمد. برای مثال در ماده 458 قانون آمده است «در هر مورد که داور تعیین می شود باید … مشخصات … داور به طوری که رافع اشتباه باشد، تعیین گردد …». روشن است که مشخصات طرفین قرارداد، معلوم است و اگر داور، شخص ثالث نبود، نیازی به تکرار مشخصات او احساس نمی شد. همچنین وصف ثالث بودن، به این معنا است که نمی توان تعیین داور را به یکی از طرفین قرارداد محول نمود و چنین توافقی باطل است زیرا داور تعیین شده توسط یکی از طرفین، عرفاً با آن طرف، اتحاد حقوقی دارد و قانون نمی تواند به چنین داوری اعتماد کند. به همین جهت، در تبصره ماده 455 قانون می خوانیم: «در کلیه موارد رجوع به داور، طرفین می توانند انتخاب داور یا داوران را به شخص ثالث یا دادگاه واگذار کنند».


در دادنامه شماره 8909975113000974-11/8/89 موضوضع پرونده شماره 890332 شعبه 35 دادگاه عمومی ـ حقوقی مشهد، به عدم امکان داوری یکی از طرفین قرارداد و اختلاف و بطلان آن اشاره نمودیم: «راجع به تجدیدنظرخوای آقای علی … نسبت به دادنامه شماره 1423 مورخ 6/12/88 صادره از شعبه 18 شورای حل اختلاف مشهد که به طرفیت خانم نصرت … مطرح شده است و به موجب این دادنامه، تجدیدنظرخواه محکوم به پرداخت مبلغ 45 میلیون ریال ازجهت خسارت تاخیر در انجام تعهد و الزام به تکمیل و تحویل دو باب آپارتمان موضوع قرارداد مورخ 23/3/87 و الحاقیه مورخ 23/6/88 و خسارات دادرسی در مقابل تجدیدنظرخوانده شده است و عمده دلایل تجدیدنظرخواه این است که اولاً در قرارداد شرط داوری وجود دارد و دخالت شورای حل اختلاف توجیه ندارد؛ ثانیاً تحویل آپارتمان ها موکول به تنظیم سند وکالت از سوی تجدیدنظرخوانده بوده؛ ثالثاً حسب الحاقیه مورخ 23/6/88، آپارتمانها به رویت تجدیدنظرخوانده و پذیرش شرایط عمل شده در آپارتمانها رسیده است و بنابراین نه از جهت خسارت تاخیر در تعهدات و نه از جهت الزام به تکمیل قرارداد (موضوع قرارداد یعنی آپارتمانها) مسئولیتی ندارد و در مقابل، وکیل تجدیدنظرخوانده اظهار می دارد اولاً در زمان الحاقیه قرارداد مورخ 23/6/88 هنوز اقدامی صورت نگرفته بود و تنها نمای ساختمان مورد تایید قرار گرفته و نواقصی که در نظر کارشناسان آمده است همگی مربوط به تاریخی بعد از الحاقیه است و چون ناقض به عمل آمده اند باید تکمیل آنها صورت گیرد؛ ثانیاً شرط داوری محدود به برخی از مسایل خاص قرارداد است و مدت نیز رعایت نشده و بنابراین موجبی برای رجوع به داور نیست؛ ثالثاً موکل (تجدیدنظرخواه) به مسکن نیاز داشته و به همین جهت در تاریخ 3/12/88 با همین نواقص، آپارتمان ها را تحویل گرفته است اما این امر رافع مسئولیت متعهد به تکمیل شرایط نیست. دادگاه دو جلسه رسیدگی برای بررسی دلایل و مستندات طرفین تشکیل می دهد و با عنایت به قواعد حاکم بر قراردادها، اصول علمیه و رعایت اصول دادرسی اعلام می دارد: نظر به اینکه داوری به عنوان نهادی برای حل و فصل اختلاف، در حالتی تصور می شود و تحقق می یابد که شخص ثالث غیر از طرفین اختلاف، بین آنها داوری و حکمیت نماید و این امر به وضوح از مواد مربوط به داوری در قوانین موضوع مستفاد می گردد در حالی که در قرارداد مورخ 23/3/87 بین طرفین دعوا آقای علی … به عنوان مشاور املاک که خود طرف قرارداد و در حال حاضر مدعی و ذینفع مستقیم و تجدیدنظرخواه پرونده است برای داوری انتخاب شده است که به معنی حاکمیت نظر یکی از طرفین قرارداد بر دیگری و در حالت اختلاف می باشد و بدیهی است که این شرط خلاف مقررات موضوعه است و از سوی دادگاه قابل پذیرش نمی باشد و بنابراین نوبت به تفسیر حدود اختیارات داور نیز نمی رسد و نظر به اینکه برخلاف ادعا و اظهار تجدیدنظرخوانده (به توسط وکیل خود) تعهد ایشان در تنظیم سند وکالت نامه به نام تجدیدنظرخواه، همزمان با تحویل آپارتمان ها می باشد و نمی توان تعهد تجدیدنظرخواه در تحویل موضوع قرارداد را مقدم بر تعهد تجدیدنظرخوانده در تنظیم سند وکالت دانست زیرا از الحاقیه قرارداد این تفسیر به دست نمی آید و به صراحت آمده است که تحویل کلید همزمان با تنظیم وکالت است و از نظر اصول حاکم بر قراردادها و عرف حاکم بر آن نیز، بدون تنظیم سند، تحویل آپارتمان در قراردادهای مشارکت در ساخت آپارتمان اقدام نمی شود و بنابراین عبارت «پس از تحویل آپارتمان هم زمان سهم آقای علی … را در محضر به صورت وکالت بلاعزل به نام آقای علی … بزند» دلالت بر تقدم تحویل آپارتمان ندارد زیرا باید مجموع قرارداد را در نظر داشت و هر بخش را در راستای کل آن و هدف طرفین و حفظ تعادل در روابط آنها، تفسیر کرد و بر اساس اصول حاکم بر قرارداد مانند اجرای با حسن نیت عمل نمود و نه تنها در ادامه این عبارت آمده است که تحویل کلید همزمان با تنظیم وکالت است بلکه از خود این عبارت نیز تقدم تحویل آپارتمان بر نمی آید و بنابراین تخلفی که سبب تعلق خسارت تاخیر باشد محقق نیست و نظر به اینکه برخلاف ادعای تجدیدنظرخواه، آنچه در نظریات کارشناسی اولیه و هیات سه نفره آمده است به پیش از الحاقیه مورخ 23/6/88 مربوط نیست تا اینکه پذیرش قرارداد و شرایط انجام شده دلالت بر رضایت تجدیدنظرخواه داشته باشد و استناد به شهادت شهود نیز این تقدم را اثبات نکرده است و در حالت تردید نیز اصل تاخر حادث به معنی تاخر نواقض مقرر در نظریات کارشناسی نسبت به تاریخ 23/6/88 می باشد و بنابراین تجدیدنظرخواه، موضوع تعهدات خود را بر اساس شرایط مقرر و مطابق با عرف (ماده 279 قانون مدنی) انجام نداده است و نظر به اینکه یک قسمت از محکوم به یعنی تحویل آپارتمان در تاریخ 3/12/88 تحقق یافته و بنابراین در این خصوص دعایی باقی نمی ماند و تنها تکمیل آپارتمان مطابق با آنچه مقرر شده است یا عرف اقتضاء دارد باید به عمل آید و نظر به اینکه اعتراض تجدیدنظرخواه، بر نظر هیات کارشناسی از نظر دادگاه فاقد توجیه است و نظر به اینکه اعتراض تجدیدنظرخواه، بر نظر هیات کارشناسی از نظر دادگاه فاقد توجیه است و نظر هیات مغایر با اوضاع و احوال مسلم اختلاف نیست لذا دادگاه با اجازه حاصل از مواد 10-219-279 قانون مدنی، مواد 197 و 198 قانون و رعایت ماده 265 این قانون و توجه به ماده 31 قانون شورای حل اختلاف اولاً نسبت به تحویل آپارتمان قرار رد دعوا صادر و اعلام می دارد؛ ثالثاً نسبت به تکمیل آپارتمان ها رای بر تایید دادنامه تجدیدنظرخواسته صادر و تحویل آپاتمان، ضمن نقض رای تجدیدنظرخواسته، حکم بر بی حقی تجدیدنظرخوانده صادر و اعلام می دارد و نسبت به هزینه ها و خسارات دادرسی، رای قابل تایید است. رای دادگاه قطعی می باشد».


اصطلاح «داور پذیری» با قیاس عبارت «داوری پذیری» پیشنهاد می شود و به این معنا است که شخص، قانوناً باید بتواند متصف به وصف «داور» شود. اصل آزادی اشخاص در مورد داوری، با اختیار آنها در تعیین داور، تکمیل می شود و هر دو اصل، به این معنا هستند که در صورت تردید در توافق طرفین، باید اباحه و صحت توافق آنها را اعلام داشت. با دقت در قوانین مصوب، می توان به این نکته پی برد که برخی اشخاص، از قبول سمت داوری، ممنوع می باشند که این ممنوعیت بر دو نوع است: نسبی و مطلق؛ این اشخاص در واقع، شرط «داوری پذیری» را ندارند و در صورتی که رایی صادر نمایند، مم است بی اعتبار تلقی شود. مواد 466 و 469 و 70 قانون آیین دادرسی مدنی و برخی از قوان دیگر، به مواردی از ممنوعیت اشاره دارند. در این خصوص پرسش هایی قابل طرح است:


1- آیا رای این اشخاص در هر حال بی اثر است یا اینکه بسته به وضعیت طرفین و اوضاع و احوال آنها فرق می کند؟ ممکن است از اطلاق بند 6 ماده 489 قانون که بیان می دارد «رای به وسیله داورانی صادر شده که مجاز به صدور رای نبوده اند» استنباط شود که رای داور ممنوع، در هر حال باطل و بی اعتبار است اما به باور ما، اگر طرفین با علم به ممنوعیت داور، به داوری او رضایت داده باشند، نمی توانند بر این اساس، ابطال رای داور را درخواست کنند مگر اینکه ممنوعیت مذکور از جهت نظم عمومی باشد. در واقع نظر قانون بر این است که اگر رای داور، با انتظارات متعارف طرفین و حقوق آنها مخالف باشد، ابطال شود. قانون، اصل را بر صحت و لازم الاجرا بودن رای قرار داده است و در درجه اول، این خود طرفین هستند که چنین نتیجه ای را خواسته اند و بنابراین اگر از سایر جهات ایرادی به رای نباشد، نمی توان رای را ابطال نمود زیرا این امر با هیچ یک از انتظارات آنها مغایر نیست. اما در مواردی که نظم عمومی در میان باشد، هرچند رای داور ممکن است با انتظار طرفین موافق باشد اما سهم قانون و آثار ناگواری که از رای ناشی می شود، غیر قابل اغماض است؛ برای مثال داوری اشخاص موضوع ماده 470 قانون و نیز قانون راجع به منع مداخله وزرا و نمایندگان مجلسین و کارمندان در معاملات دولتی و کشوری، به جهت تالی فاسد بسیاری که دارد، در هر حال باطل است اما اگر شخصی به حکم دادگاه از داوری ممنوع باشد، بعید است رای او را صرفاً از این جهت بتوان باطل دانست. در عین حال، نظر مخالف نیز خالی از قوت نیست و اگر ادعای بطلان رای چنین داوری شود، دور از منطق قانون نخواهد بود.


2- آیا تعیین این اشخاص به داوری ممنوع است یا رای این داوران صحیح نیست؟ یا به عبارت دیگر، وصفی که مانع داوری می شود، حدوثاً و بقائاً تا زمان صدور رای، مانع از داوری این اشخاص می شود یا اینکه حدوث این وصف، اثری ندارد بلکه مهم آن است که در زمان رای، دارای این وصف باشند یا نباشند؟ این پرسش، دو سویه است؛ زیرا ممکن است اشخاصی در زمان تعیین شدن به داوری، وصف مانع را نداشته باشند و در زمان صدور رای، دارای این وصف شوند یا بالعکس. فرض شود که طرفین، یکی از اشخاص را (برای مثال کارمند دولت در حوزه ماموریت یا قاضی دادگاه) به عنوان داور تعیین نموده است ولی داور تعیین شده، در زمان صدور رای، این وصف را از دست داده است (کارمند یا قاضی به هر دلیل رابطه استخدامی خود را از دست داده اند)؛ آیا می توان رای صادر شده از سوی این داور را ابطال نمود؟ اثر این پرسش در این است که اگر یکی از طرفین، اقدام به طرح دعوا در دادگاه کند و طرف دیگر ایراد داوری را مطرح نماید، تصمیم دادگاه متفاوت خواهد بود. اگر زمان صدور رای در نظر باشد، دادگاه باید داوری را پذیرفته و دعوای خواهان را غیر قابل استماع بداند زیرا معلوم نیست که داور تعیین شده، در زمان صدور رای، وصف مانع را داشته باشد اما اگر حدوث این وصف، برای بطلان داوری کافی باشد، دادگاه می تواند به دعوا رسیدگی و در ماهیت رای دهد، حتی اگر داور در جلسه دادرسی اعلام کند که از شغل اداری خود استعفا می دهد. همچنین ممکن است بین وصفی که قطعاً یا نوعاً منتفی می شود و وصفی که احتمال انتفای آن بعید است، تفاوت نهاد و در حالت اول، دعوا را نپذیرفت اما در حالت دوم، به دلیل اینکه وصف مذکور در زمان داوری نیز باقی می ماند، دعوا را قابل استماع در دادگاه دانست. باری مثال سن داور از 18 سال کمتر می باشند (چندماه) و بدیهی است که با گذشت این مدت، شرایط اهلیت را دارا خواهد بود اما قبول استعفای داور، امری دشوار و تنها به اختیار شخص نیست تا امکان انتفای مانع فراهم باشد؛ بنابراین در حالت اول، باید دعوا را رد نمود و در حالت دوم با رعایت اصل استصحاب، موضوع را در دادگاه قابل استماع دانست.


در مقام نتیجه گیری می توان گفت که ظاهر قانون در خصوص لزوم داشتن یا نداشتن برخی اوصاف داور، به این معنا است که در صورت نقض آن، داوری باطل و داور حق دخالت ندارد؛ اما منطقی که باعث انشای این حکم شده، بقای این وصف در زمان داوری و صدور رای است و بنابراین باید منتظر رای داور بود؛ و سرانجام، به نظر می رسد که تفاوت نهادن بین اوصاف به شرح فوق، به قصد طرفین و عدم نقض قرارداد داوری نزدیکتر است. با پذیرش نظر سوم، اگر دادگاه در این خصوص که وصف مذکور، نوعاً یا قطعاً از بین می رود یا خیر، مردد باشد، باید اصل را بر بقای آن وصف قرار دهد و دعوای طرح شده در دادگاه را استماع کند زیرا بنا به فرض، داور به دیللی وجود مانع، حق دخالت ندارد و این وصف تا زمان داوری باقی خواهد ماند (استصحاب). البته پرسشی دیگر نیز قابل طرح است؛ به این صورت که اگر قبل از صدور رای دادگاه، وصف مانع از بین رفت، آیا داور حق دخالت و صدور رای خواهد داشت و اگر رای دهد، آیا رای او منشاء اثر می باشد یا خیر؟ نظیر این پرسش را در مباحث بعدی نیز خواهیم داشت و بهتر است در جای خود پاسخ داده شود.


طرفین، با مسلط نمودن داور بر سرنوشت خود، از او به عنوان یک «قاضی خصوصی» که «مسئولیت عمومی» دارد، انتظار دارند عدالتی دیگر را در میان آنها محقق سازد و به انصاف رای دهد؛ قوانین را محترم شمارد و در عین عدم التزام به تشریفات دادرسی، «بی طرفی» را رعایت و از جانبداری پرهیز کند. این امر، یکی از خصایص مهم داور است و اهمیت آن، نه تنها به اعتبار رای و جلوگیری از طرح دعوای ابطال مربوط می شود بلکه در اعتبار خود داور و اقناع طرفین اختلاف نیز تاثیرگذار است و استقبال دیگران در رجوع به او را به دنبال خواهد داشت.


گذشته از مفهوم «داوری» و «حکمیت» که لزوم بی طرفی داور از آن، به آسانی قابل استنباط است، می توان گفت که هرچند در قانون، ظاهراً حکمی در این خصوص بیان نشده ولی از برخی مواد این قانون می توان به وجود و لزوم آن پی برد. فلسفه ماده 456 (از نظر قانون و نه به عنوان امری که مورد پذیرش همگان باشد)، مواد 467 و469 و471 و477 و 482 و بندهایی از ماده 489 قانون می توانند به نحوی، لزوم بی طرفی داور را نشان دهند. در قانون داوری تجاری بین المللی نیز می توان به ماده 12 اشاره داشت که ذیل عنوان «موارد جرح داور» مقرر می دارد: «1- داور در صورتی قابل جرح است که اوضاع و احوال موجود باعث تردیدهای موجهی در خصوص بی طرفی و استقلال او شود و یا اینکه واجد اوصافی که مورد توافق و نظر طرفین بوده است، نباشد. هر طرف صرفاً به استناد عللی که پس از تعیین داور از آنها مطلع شده، می تواند داوری را که خود تعیین کرده و یا در جریان تعیین او مشارکت داشته است، جرح کند. 2- شخصی که به عنوان داور مورد پیشنهاد قرار می گیرد، باید هرگونه اوضاع و احوالی را که موجب تردید موجه در مورد بی طرفی و استقلال او می شود، افشا نماید. داور باید از موقع انتصاب به عنوان داور و در طول جریان داوری نیز بروز چنین اوضاع و احوالی را بدون تاخیر به طرفین اطلاع دهد، مگر اینکه قبلاً آنان را از اوضاع و احوال مذکور مطلع نموده باشد».


آیا شرط بی طرفی، به خودی خود منشاء اثر و یکی از موجبات ابطال رای داور است یا در صورتی که در نتیجه داوری و رای صادره، موثر باشد، می تواند از موارد ابطال رای به حساب آید و در حالت اخیر، چه آثاری بر نفس چنین شرطی مترتب خواهد شد؟ فرض شود که طرفین به داوری شخصی تراضی کنند که وصف بی طرفی او نسبت به هر دو طرف یا یکی از آنها مخدوش باشد؛ آیا رای چنین داوری هرچند موافق قواعد باشد، باطل خواهد شد؟ این پرسش باآنچه در مورد شرط داورپذیری مطرح نمودیم، متفاوت است زیرا در آن مورد، طرفین به داور اطمینان دارند ولی قانون، او را صالح نمی داند و بنابراین ممکن است گفته شود که علم و جهل طرفین اثری در بحث ندارد و داوری چنین شخصی در هر حال نادرست است؛ اما در مورد شرط بی طرفی، دقیقاً وضعیت طرفین در نظر گرفته می شود و می توان رد پای علم و جهل را ملاحظه کرد زیرا اگر طرفین یا یکی از آنها از بی طرفی داور مطلع باشند و به داوری او رضایت دهند نمی توان رای را باطل دانست اما ممکن است جهل هر دو یا یکی از آنها، توجیه کننده دعوای ابطال رای داور باشد.


در قانون آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین المللی، قواعد جرح داور که از جمله می تواند به سبب نقض بی طرفی باشد، پیش بینی شده است اما ناظر به پیش از شروع داوری است نه زمان درخواست ابطال رای داور؛ ماده 471 قانون مقرر می دارد: «در مواردی که داور با قرعه تعیین می شود، هر یک از طرفین می توانند پس از اعلام در جلسه، در صورت حضور و در صورت غیبت از تاریخ ابلاغ تا ده روز، داور تعیین شده را رد کنند، مگر این که موجبات رد بعداً حادث شود که در این صورت ابتدای مدت روزی است که علت رد حادث گردد. دادگاه پس از وصول اعتراض، رسیدگی می نماید و چنانچه اعتراض را وارد تشخیص دهد داور دیگری تعیین می کند». بدین ترتیب، جرح داور ناظر به مواردی است که توسط دادگاه انتخاب شده باشد و در مورد داور تعیین شده توسط خود طرفین یا حتی شخص ثالث، حکمی دیده نمی شود، هرچند ممکن است با استفاده از ملاک این ماده، داور تعیین شده توسط شخص ثالث را نیز مشمول ایراد جرح قرارداد و از تاریخ اطلاع از تعیین داور، به دادگاه رجوع و درخواست تغییر داور را مطرح نمود. همچنین عبارت «مگر این که موجبات رد بعداً حادث شود» می تواند داور تعیین شده توسط خود طرفین را نیز در بر بگیرد؛ هرچند معلوم نیست که در این دو مورد، دادگاه، صالح به رسیدگی به ادعای تغییر داور به دلیلی وجود یکی از موارد جرح باشد! همچنین ممکن است به جهات مقرر در بندهای 6 و 7 ماده 489 قانون، بتوان درخواست ابطال رای داور را به عمل آورد ولی این امر، عین ادعا می باشد که آیا اولاً قرارداد تعیین داور فاقد یکی از شرایط مانند بی طرفی، باطل است؛ ثانیاً داور مذکور مجاز به دخالت نیست و از مصادیق بند 6 مذکور می باشد تا بتوان دعوای اباطل را بر آن اساس طرح نمود یا خیر؟


قانون داوری تجاری بین المللی، در ماده 13 و ذیل عنوان «تشریفات جرح» به آثار شرط بی طرفی، قبل از صدور رای اشاره دارد ولی آن را به دعوای ابطال نیز تسری داده و در قسمت «ز» بند 1 ماده 33 مقرر می دارد: «1- رای داوری در موارد زیر به درخواست یکی از طرفین توسط دادگاه موضوع ماده (6) قابل ابطال است: … ز- رای داوری مشتمل بر نظر موافق و موثر داوری باشد که جرح او توسط مرجع موضوع ماده (6) پذیرفته شده است». بنابراین در این قانون، نقض بی طرفی می تواند یکی از اسباب ابطال رای داور باشد مشروط به اینکه پیش از دعوای ابطال و در مدت زمان مقرر در ماده 13، جرح داور به عمل آمده و دادگاه به آن پاسخ مثبت داده باشد. این حکم منطقی است زیرا سکوت در مقابل نقض بی طرفی، به معنای قبول داوری و اطمینان از رعایت قواعد توسط داور می باشد. البته این منطق، در جایی که محکوم علیه، بعد از صدور رای داور، از نقض بی طرفی داور مطلع می شود، محملی ندارد و در این موارد، می توان دعوای ابطال را بر اساس نقض بی طرفی داور طرح نمود. نتیجه این که در قانون مذکور، نقض بی طرفی، یکی از شرایطی است که مستقلاً می تواند سبب ابطال رای داور شود و از همین نتیجه می توان اهمیت شرط بی طرفی را نیز دریافت.


به نظر می رسد که داوری موضوع قانون نیز می تواند از این نتیجه بهره مند شود و قبول درخواست ابطال رای داور، بر اساس نقض بی طرفی داور، با روح قواعد داوری منطبق است. در حالت تعدد داوران نیز اگر داور فاقد شرط بی طرفی، نظر موافق یا موثری در جریان داوری داشته باشد، رای قابل ابطال خواهد بود.


آیا داوری شخص حقوقی، ممکن و قانونی است؟ به این معنا که اولاً می توان تصور داوری از سوی شخص حقوقی را داشت ثانیاً با فرض تصور، آیا قانون این داوری را اجازه می دهد یا خیر؟ پاسخ برخی اساتید به گونه ای است که نشان می دهد، امکان داوری از سوی شخص حقوقی وجود ندارد زیرا گفته اند: «باید پذیرفت که اشخاص حقوقی، به طور طبیعی قادر به اعمال این حق نمی باشند … [شخص حقوقی] تنها می تواند داوری را سازماندهی کند و در اصل، داوری را شخص یا اشخاص طبیعی حقیقی انجام خواهند داد». در مقابل، برخی از نویسندگان داوری شخص حقوقی را صحیح دانسته و مستنداتی از قوانین را نیز برای آن ذکر می کنند.


برای تحلیل بحث باید مسائلی را پیرامون آن مطرح نمود و پاسخ داد: 1- آیا داوری شخص حقوقی متفاوت از سایر اموری است که این شخص، با اجازه ماده 588 قانون تجارت می تواند انجام دهد یا به عبارت دیگر، آیا «داوری» موضوعی است که بر خلاف سایر امور، شخص حقوقی، اهلیت تمتع و اعمال آن را ندارد؟ 2- منظور قوانینی که داوری شخص حقوقی را تجویز نموده اند، چیست؟ سازماندهی یا اعمال داوری؟ 3- آیا آثاری بر این مباحث مترتب می شود؟


برخی از قوانین، داوری را یکی از اهداف یا هدف اصلی تشکیل شخص حقوقی دانسته اند. برای مثال در «قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران» مصوب 14/11/1380 که در اجرای بند (ح) ماده (2) قانون اصلاح موادی از قانون اتاق بازرگانی و صنایع و معادن جمهوری اسلامی ایران مصوب 15/9/1373، به تصویب رسیده، داوری، تنها هدف این شخص حقوقی است. ماده 2 این قانون مقرر می دارد: «موضوع فعالیت «مرکز»، حل و فصل اختلافات بازرگانی اعم از داخلی و خارجی از طریق داوری است». بند الف ماده 1 قانون داوری تجاری بین المللی نیز با بیان: «داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه بوسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی»، به داوری شخص حقوقی تصریح دارد. اگر این قوانین، با توضیحاتی که علمای حقوق تجارت در خصوص موضوع و هدف از تشکیل شخص حقوقی بیان می دارند، تفسیر شوند، معلوم می شود که «حق» داوری، یکی از حقوقی است که این شخص، می تواند داشته باشد و از اوصاف شخص حقیقی نیست، ولی همانند تمام حقوق دیگر، این حق نیز، از طریق ارگان های شخص حقوقی، اعمال می شود و برای مثال، مدیران یا مجامع عمومی عهده دار آن هستند اما همان طور که هیچ کس، این ویژگی را به معنای نداشتن «حق» برای شخص حقوقی تفسیر نمی کند و از «سازماندهی» حق، سخن نمی گوید، در اینجا هم، باید داوری را «حق» شخص حقوقی دانست که اعمال آن از طرق مختلف قابل تصور است. بنابراین، به نظر نمی رسد که داوری، ماهیت جدایی داشته باشد؛ به نحوی که شخص حقوقی را نتوان، «داور» نامید و آن را «سازمان دهنده» داوری تلقی کرد. دقیقاً به همین جهت است که تمام آرای داوری به اعتبار و هویت شخص حقوقی صادر می شود، هرچند که همانند دیگر حقوق، توسط شخص طبیعی اعمال خواهد شد.


با پذیرش این امر که داوری شخص حقوقی، هم قابل تصور است و هم قانونی، این پرسش مطرح می شود که آیا این داوری، آثاری را نیز به دنبال خواهد داشت که متفاوت با داوری شخص حقیقی باشد یا اینکه باید گفت، چون همه موارد داوری را شخص حقیقی «اعمال» می کند، مواجه هستیم که شخص حقیقی صادر کرده است؟ به نظر می رسد که آثار مهمی بر این تفکیک مترتب است که به برخی از آنها اشاره می شود:


1- تصحیح رای داور، مطابق ماده 487 قانون، در مواردی با داور است. اگر فرض شود که شخص حقوقی، امر داوری را به یکی ازداوران خود واگذار نماید و این داور، بعد از صدور رای، فوت یا محجور شود، شخص حقوقی می تواند داور دیگری را برای تصحیح رای انتخاب کند زیرا داور در واقع، همان شخص حقوقی است و مرگ یکی از اعضای آن، اثری در بقای داوری و حق شخص حقوقی ندارد. این در حالی است که اگر داور، از ابتدا شخص حقیقی باشد، یا حجر یا فوت او، نوبت به تصحیح رای نمی رسد و این کار، یا دادگاه خواهد ود.


2- اگر شخص حقوقی، داورانی را در اختیار داشته باشد که مشمول ممنوعیت مطلق یا نسبی موضوع مواد 466، 469 و 470 قانون باشند، اصل داوری باطل نیست و شخص حقوقی می تواند داور یا داوران دیگری را برای حل و فصل موضوع، انتخاب کند.


3- بعد از ارجاع موضوع به یکی از داورانی که در خدمت شخص حقوقی است، فوت یا حجر این داور، اثری در اعتبار داوری ندارد و شخص حقوقی می تواند داور دیگری را معرفی کند؛ اما در مورد داوری شخص حقیقی، اگر داور معینی انتخاب شده باشد، فوت او داوری را منفی می کند و اگر داوری مطلق باشد، این تردید وجود دارد که آیا تعین داور را می توان تکرار نمود یا تنها برای یک بار می توان داور را منصوب کرد؟


4- اگر طرفین، داور یا داوران حقیقی را تعیین نکرده یا روشی برای انتخاب آنها پیش بینی ننموده باشند، دادگاه، صلاحیت تعیین داور یا داوران را دارد؛ اما اگر طرفین، داوری شخص حقوقی را پذیرفته باشند، دادگاه دخالتی ندارد و حتی اگر شخص حقوقی از ارجاع موضوع اختلاف به داوران خود امتناع کند، دادگاه حق ندارد به جای آن، داوری را انتخاب کند، امتناع شخص حقوقی مشمول ماده 463 قانون مذکور است که مقرر می دارد: «هر گاه طرفین ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف بین آنها شخص معینی داوری نماید و آن شخص نخواهد یا نتواند به عنوان داور رسیدگی کند و به داور یا داوران دیگری نیز تراضی ننمایند، رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه خواهد بود».


5- اگر داوری شخص حقوقی مورد تصریح باشد، در صورت انحلال این شخص، داوری منتفی می شود حتی اگر تمام داورانی که عضو آن شخص بوده اند، زنده باشند زیرا طرفین قرارداد، به داوری هیچ یک از این داوران تراضی ننموده اند و وجود آنها غیر از وجود شخص حقوقی خواهد است.


نباید داوری شخص حقوقی را با داوری مدیر یا هیات عامل یا مدیران دیگر شخص حقوقی اشتباه کرد. داوری، وقتی با شخص حقوقی است که اراده طرفین، خود آن شخص باشد نه داوران یا افراد حقیقی که به هر علت با شخص حقوقی وابستگی ارگانیک دارند. در مور اخیر، داوری مربوط به شخص حقیقی است نه حقوقی و بنابراین باید آثار مربوط به آن را اعمال کرد. پرسش هایی در این خصوص مطرح می شود: آیا تعیین مدیرعامل یا هیات عامل یا موارد مشابه به عنوان داور درست است و آیا به این معنا است که همان افرادی که در زمان قرارداد مدیر بوده اند، داور باشند یا هرکس به جای آنها قرار بگیرد نیز می تواند این اختیار را داشته باشد؟ شعبه 25 دادگاه تجدیدنظر استان تهران در دادنامه شماره 1335-24/11/83 موضوع پرونده شماره 83/25/974 با بیان: «نظر به اینکه به موجب ماده 8 قرارداد فی مابین … به این شرح که در صورت اختلاف در تعبیر و تفسیر و اجرای مفاد این قرارداد، مدیریت عامل گروه صنعتی …، حکم مورد قبول طرفین خواهد بود…» داوری مدیر عامل را اعلام و دعوا را رد کرد. به نظر می رسد که تعیین این اشخاص به عنوان داور مانعی ندارد اما این نوع داوری را باید به قواعد شخص حقیی پیوند زد نه شخص حقوقی، بنابراین، جز در مواردی که خلاف آن اثبات شود، باید بر این بود که با تغییر مدیران، مدیارن جدید نمی توانند ادعای داوری داشته باشند؛ اما آیا همان مدیران سابق می توانند به داوری بپردازند؟ پاسخ به قصد طرفین بستگی دارد؛ به این صورت که آیا طرفین، این مدیران را به اعتبار ارتباط ارگانیکی با شخص حقوقی، انتخاب کرده اند یا شخصیت مدیران، جدای از ارتباط مذکور در نظر آنها بوده است؟ در حالت اول، مدیران سابق، حق داوری ندارند و در حالت دوم، می توانند به این کار اقدام کنند؛ اما اگر نتوان این قصد را احراز کرد، به نظر می رسد که داوری آنها ممکن نباشد زیرا اگر در این مورد که قید یا شرط مذکور (عناوین مدیر یا هیات مدیره)، در رابطه طرفین موثر است یا خیر، تردید باشد، اصل آن است که این عناوین، دارای اثر هستند و بنابراین با منتفی شدن آن (چه قید و چه شرط توافق باشند)، حق داوری وجود ندارد. همچنین، داوری، نوعی ولایت و اختیار است که در صورت تردید، به حکم اصل عدم، نمی توان آن را باقی دانست.


نکته دیگر آن که؛ اگر داورانی که در خدمت شخص حقوقی هستند یا مدیران مذکور، داوری را شروع کنند و در حین رسیدگی، شخص حقوقی، منحل یا ممنوع از داوری شود یا مدیران مذکور استعفا داده یا به هر سبب تغییر کنند، آیا داوری ادامه می یابد یا به دلیل از بین رفتن داور (در مورد شخص حقوقی) یا عنوان داور (در مورد مدیران)، ادامه رسیدگی موجبی ندارد؟ می توان گفت که آیا استمرار خصوصیت داور، شرط بقای داوری است یا به محض شروع داوری، تغییر بعدی در خصوصیت های داور، اثری در اختیار او ندارد؟ این پرسش به صورت عام تر نیز قابل طرح است؛ برای مثال، داور در زمان شروع، سمت قضایی ندارد اما قبل از صدور رای، به این سمت نایل می شود، آیا در این مورد و موارد مشابه، می تواند داوری کند؟


در پاسخ باید بین صور مختلف تفکیک نمود: 1- مواردی که ممنوعیت داور، مطلق است و حتی با تراضی طرفین نیز نمی تواند داوری کند. در این حالت (مانند ماده 47 قانون)، شرایط داور باید تا زمان صدور رای باقی باشد و تغییر در اوصاف داور، سبب منتفی شدن سمت او می شود؛ 2- مواردی که در اختیار طرفین است (ممنوعیت نسبی یا فقدان منوعیت) که در این موارد، باید قصد طرفین را بررسی کرد؛ اما در صورت تردید در احراز آن، باید به منتفی شدن داوری یا سمت داور نظر داد و استصحاب بقای سمت داور نیز کافی نیست تا او را به صدور رای مجاز کند، زیرا مفروض این است که قید یا شرطی که طرفین در قرارداد داوری یا برای داور ذکر نموده اند، زیرا مفروض این است که قید یا شرطی که طرفین در قرارداد داوری یا برای داور ذکر نموده اند، برای آنها مهم بوده و با منتفی شدن آن، نمی توان برخلاف قرارداد عمل کرد و قید یا شرط را فراموش کرد (اعمال الکلام اولی من اهماله).


موضع رویه قضایی، در مورد داوری شخص حقوقی، چندان روشن نیست و می توان به برخی از آرا و نظرات قضایی به شرح زیر اشاره داشت:


1- شعبه 18 دادگاه تجدیدنظر استان تهران به موجب دادنامه شماره 13-25/5/82 پرونده شماره 81/18/1207 مقرر می دارد: «در خصوص تجدیدنظرخواهی آقای مرتضی … نسبت به دادنامه شماره 1017 در تاریخ 5/10/81 صادره از شعبه 227 دادگاه عمومی تهران که بر بی حقی خواهان اشعار دارد نظر به اینکه مطابق ماده 455 قانون طرفین معامله می توانند به موجب قرارداد جداگانه یا ضمن معامله تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند و می توانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند و با توجه به اینکه مطابق ماده 11 قرارداد شماره 1847/77-8/6/77 (در سطر آخر قرارداد) مقرر گردیده اختلاف آنان از طریق انجمن صنفی حمل و نقل استان خراسان حل و فصل شود بنابراین رسیدگی قضایی در محاکم دادگستری قبل از ارجاع امر به داوری و اظهارنظر داور وجاهت قانونی ندارد و دعوا بدین جهت قابلیت استماع نداشته و مقتضی قرار رد می باشد، بنابراین با استناد به قسمت اخیر ماده 358 قانون رای معترض عنه نقض و قرار رد دعوای خواهان صادر می شود».


2- شعبه 25 دادگاه عمومی و حقوقی تهران در دادنامه شماره 257-123/82 موضوع پرونده شماره 793/25/81 داوری شخص حقوقی را نپذیرفته و آن را برخلاف قواعد قراردادی، از نظر معلوم بودن داور نزد طرفین دانسته است: «… مستنبط از مواد 454 و 458 و 466 و 469 و 473 و 474 و دیگر مواد قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی در مبحث داوری منظور مقنن از داور فرد طبیعی و شخص حقیقی می باشد که هیچ شبهه ای در آنان به وجود نیاید در حالی که رجوع به داوری اشخاص حقوقی که فرد معینی از آن معلوم و مشخص نیست موجب اشتباه نسبت به مشخصات داور خواهد بود. به موجب بند 2/7 قرارداد در تاریخ 9/1075 داور مرضی الطرفین دفتر حقوقی سازمان سیاحتی و مراکز تفریحی بنیاد مستضعفان و جانبازان تعیین گردیده که کیفیت ارجاع امر به داور برخلاف موازین ماده 458 قانون مذکور می باشد و مسلم است که مشخصات داور نزد طرف دیگر معلوم نبوده و به طوری نبوده که رافع اشتباه باشد. بنابراین با استناد به بند 7 ماده 489 همین قانون قرارداد رجوع به داوری بی اعتبار بوده …».


3- دادنامه شماره 403-31/4/86 موضوع پرونده شماره 653/85 شعبه 27 دادگاه عمومی و حقوقی تهران مقرر می دارد: «نظر به اینکه … طرفین … در داوری سازمانی و اتاق بازرگانی و سازمان گسترش توافق نمودند که آقای دکتر … داوری نمایند که نه تنها منافاتی با اراده طرفین ندارد بلکه در راستای اراده مشترک طرفین است؛ چه اینکه خود شخصیت حقوقی که امکان انجام داوری را ندارد بلکه کافی است که داوری را اداره و تصدی نماید و اعلام اراده از طرف شخص منتخب سازمان یا اشخاص حقوقی منافاتی با داوری سازمانی ندارد و … دفاع خوانده مبنی بر اینکه خود خواهان بخشی از رای داور را که مانع از آن نیست که بخشی از رای داوری را در صورت امکان تفکیک و موضوع رای و ابطال نمود».


4- شعبه 31 دادگاه عمومی حقوقی مشهد در دادنامه شماره 910995112600352 مورخ 3/3/1391 موضوع پرونده شماره 891636 مقرر می دارد: «نظر به اینکه توافق اشخاص برای رسیدگی به اختلاف آنان به کمیته داوری مجریان ذی صلاح به عنوان یک قرارداد خصوصی موضوع ماده 10 قانون مدنی محسوب و از شمول مقررات داوری خارج است زیرا اولاً ارجاع امر به اشخاص حقوقی برای رای داوری بین افراد پیش بینی نشده است و دیدگاه قانون گذار در باب هفتم قانون آیین دادرسی مدنی ناظر به شخص حقوقی است…».


5- نظریه شماره 6144/7 مورخ 29/6/80 اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه بیان می دارد: «ارجاع امر به داوری با توجه به مقررات داوری در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی از ماده 454 این قانون تا ماده 501 فقط به اشخاص حقیقی مقدور است. داوری اشخاص حقوقی مگر در مواردی که قانون تصریح شده باشد با عنایت به مقررات این قانون فاقد ضمانت اجرا می باشد».


اکثریت قضات دادگستری تبریز و نیز کمیسیون معاونت آموزش قوه قضاییه، داوری شخص حقوقی را رد کرده ــ اند».


بیشتر بخوانید:


 


منبع: حقوق داوری و دعای مربوط به آن در رویه قضایی – عبدالله خدابخشی


پایگاه نیوزی ایران وکیل