طرفین در انتخاب هر شخصی به عنوان داور آزاد هستند مگر در موارد مصرح که در قانون ذکر شده است؛ اما آیا می توان وکیل دادگستری یا نماینده دیگر یکی از طرفین اختلاف (اعم از قراردادی، قضایی و قانونی) را به عنوان داور تعیین نمود؟ بخشی از این پرسش به بحث بی طرفی داور نیز مربوط می شود، زیرا ممکن است، یکی از موارد خروج از بی طرفی را، داشتن نمایندگی بدانند. اما می توان پاسخ داد که قانون چنین محدودیت یا ممنوعیتی را تصریح نکرده و عرفاً نیز اتحاد حقوقی داور وکیل یکی از طرفین، محقق نیست؛ اما در مورد نماینده قضایی مانند امین و قیم و نماینده قانونی مانند ولی قهری، نمی توان داوری را پذیرفت زیرا این اشخاص، مکلف هستند در هر حال مصلحت محجور را رعایت کنند و داوری آنها از این حیث به زیان محجور است زیرا در صورتی که رای به ضرر محجور صادر نماید، طرح دعوای ابطال، میسر نیست و با قاعده استاپل مغایرت دارد. در واقع، قیم یا ولی قهری باید به طرح دعوای ابطال رای داور اقدام نماید واین امر، در مورد رایی که خود او صادر کرده است، پذیرفته نیست. ممکن است با توجه به بند 4 ماده 469 قانون که بیان داشته: «دادگاه نمی تواند اشخاص زیر را به سمت داور معین نماید مگر با تراضی طرفین: … کسانی که قیم یا کفیل یا وکیل یا مباشر امور یکی از اصحاب دعوا می باشند یا یکی از اصحاب دعوا مباشر امور آنان باشد»، ادعا شود که تعیین قیم به عنوان داور، با تراضی طرفین میسر است و تنها دادگاه نمی تواند به جای طرفین اختلاف، او را به داوری برگزیند. ظاهر این بند نیز همین معنا را می رساند؛ اما دقت بیشتر نشان می دهد که این استنباط صحیح نیست و به عبارت دیگر، نمی توان مفهوم مخالفی را برای آن در نظر گرفت. زیرا منطوق این بند در جایی است که یکی از طرفین دعوا، محجور و برای او قیمی تعیین شده باشد؛ که در این صورت، اگر نوبت به دخالت دادگاه برای تعیین داور برسد، نمی توان قیم او را به این سمت انتخاب نمود. اما می دانیم که خارج از این وضعیت، محجور، اهلیت استیفا ندارد و نمی تواند با طرف مقابل توافق نماید که قیم او، داور طرفین باشد. خود قیم هم نمی تواند چنین توافقی داشته باشد زیرا به جهاتی که بیان شد، این کار ممکن است به زیان محجور باشد. ممکن است ادعا شود که چه بسا قیم، به سود مولی علیه خود رای دهد و از این حیث نمی توان به صراحت از بطلان توافق سخن گفت! اما باید دانست که احتمال صدور حکم به سود مولی علیه، برای صحت قرارداد کافی نیست زیرا برای صحت و بطلان قرارداد، به زمان انعقاد آن توجه می شود نه به اینکه آیا قیم به سود مولی علیه رای می دهد یا به زیان او تا گفته شود در صورت صدور حکم به زیان او، قرارداد باطل و در صورت صدور حکم به سود مولی علیه، قرارداد صحیح است! از نظر عرفی و قواعد داوری نیز، بین مولی علیه و قیم، اتحاد حقوقی وجود دارد و تراضی به تعیین قیم به عنوان داور، برخلاف ذات داوری و شرطی خلاف مقتضای آن به نظر می رسد. تنها ایرادی که باید پاسخ داده شود، عبارت صدر ماده 469 قانون است زیرا باید دید که چرا قید «مگر با تراضی طرفین» حتی نسبت به دادگاه نیز مفهوم ندارد؟ به نظر می رسد علت نداشتن مفهوم، سالبه ی به انتفای موضوع بودن آن است زیرا گفته شد که محجور اهلیت استیفا ندارد و نمی تواند برای تعیین داور با طرف مقابل تراضی نماید. ظاهر ماده 469 نیز توافق خود اصحاب دعوا است نه توافق قیم به نمایندگی از محجور و برای احراز از سمت داوری خود. وقت توافق قیم با طرف مقابل در خارج از دادگاه، خلاف قانون است، دادگاه نیز نمی تواند به جای قیم یا محجور، توافقی مشابه با آن داشته باشد و قیم را به داوری برگزیند.


در مورد سایر نمایندگی ها نظیر مدیران شخص حقوقی تردید وجود دارد زیرا از یک سو در اختلاف شخص حقوقی با دیگران، مدیر باید نفع شخص حقوقی را در نظر آورد و در دعوای ابطال رای داور نیز مداخله نماید؛ و این آثار، با داور بودن او مغایر است. از سوی دیگر، ممکن است ارگان تصمیم گیرنده شخص حقوقی، مدیر را بعد از صدور رای تغییر دهد و در این صورت، برخی از آثار مذکور مرتفع می شود. به نظر می رسد که چنین توافقی از قواعد داوری منصرف است و تنها در مواردی که داور، نمایندگی تام و کاملی از شخص حقوقی ندارد، می توان داوری چنین شخصی را پذیرفت. برای مثال، اگر تصمیم گیری در مورد شخص حقوقی منوط به اکثریت پنج نفر از هفت نفر مدیران باشد، توافق به داوری یکی از آنها صحیح می باشد. این فروض، در رویه قضایی منعکس نشده یا رایی در مورد آنها، در اختیار نویسنده نیست و تنها در مورد داوری وکیل یکی از طرفین، در دادنامه های شماره 1433 و 1434-17/11/83 موضوع رونده های شماره 1211 و 1212/15/83 شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران آمده است: «اولاً هرچند قانوناً در دعوای بطلان رای داور وظیفه دادگاه این است که احراز کند آیا موارد بطلان مذکور در ماده 498 قانون محقق است یا خیر ودادگاه نمی تواند صرف نظر از جهات مذکور وارد رسیدگی به ماهیت دعوایی شود که داور در خصوص آن اظهارنظر کرده است و علی الاصول دادگاه نمی تواند نظر کارشناس را به نظر داور مرضی الطرفین ترجیح دهد ولی چون به هر حال ذی نفع در این خصوص تجدیدنظر نخواسته است بر دادگاه تکلیفی نیست. ثانیاً ایرادات تجدیدنظرخواه وارد نیست زیرا فقط دو مورد محدودیت مذکور در موارد 466 و 470 قانون برای تعیین داور مرضی الطرفین وجود دارد و نماینده و یا وکیل طرف قرارداد بودن مانع انتخاب به عنوان داور نیست و از طرف دیگر هرچند در شرط داوری تصریح شده که داور حق تفسیر دارد ولی نامه آقای … خطاب به طرف دعوا دال بر این است که داور صلاحیت اظهارنظر در مورد بدهکاری نامبرده نیز داشته است. بنابراین به نظر این دادگاه هیچ یکی از جهات قانونی بر بطلان نظر داور ابراز نشده است و در نتیجه دادگاه ضمن رد تجدیدنظرخواهی رای نخست را تایید می کند».


ماده 458 قانون با بیان: «در هر مورد که داور تعیین می شود باید … مشخصات طرفین و داور یا داوران به طوری که رافع اشتباه باشد تعیین گردد…»، به لزوم معلوم و معین بودن داور(ان) اشاره دارد. این امر یکی از قواعد عمومی قراردادها است زیرا به موجب ماده 216 قانون مدنی: «مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است» و در قرارداد داوری، وجود داور یکی از موارد اساسی محسوب می شود. البته این شرط را نباید با داوری مطلق که طرفین، نامی از داور معین نمی آورند، اشتباه گرفت زیرا بحث ما این است که اگر طرفین، به داوری شخصی تراضی نمودند، باید این شخص را به نحوی که رفع ابهام نماید معلوم کنند. بنابراین تعیین مشخصات که هرگز در وجود کسی متبلور پیدا نمی کند یا توافق به داوری مقید و نفی دخالت دادگاه از تعیین داور، بدون اینکه مشخصاتی برای داور معین تعیین کنند، صحیح نیست و نمی توان ادعا کرد که در این موارد، اصل داوری باقی می ماند و تنها، داور نامعلوم است و بنابراین دادگاه برای تعیین داور دخالت می کند! زیرا این امر مورد خواست طرفین نیست و مورد داوری مطلق، جایی است که دخالت شخص ثالث یا دادگاه، از ذهن آنها گذشته باشد و این امر در داوری مقید تحقق نمی یابد.


همان طور که گفته شد، این شرط، یکی از قواعد عمومی قراردادها است؛ اما تفاوتی که شرط معلوم بودن داور با معلوم بودن در سایر قراردادها دارد، این است که در سایر قراردادها، وقتی موضوع، بین مصادیق مختلف مردد باشد و نتوان ان را به صورت «تعهد تخییری» توصیف نمود، قرارداد باطل است اما در مورد داوری، اگر طرفین توافق نمایند که یکی از چند نفر که اوصاف و ویژگی های متفاوتی دارند، بین آنها داوری کند، نمی توان آن را باطل دانست، زیرا تفاوت در خصوصیات داوران، مانند تخصص یا سن، از نظر طرفین مهم نیست و احتمال تعیین هر یک از آنها به داوری، مورد خواست اجمالی طرفین می باشد. در واقع این داوری تلفیقی از داوری مطل و مقید است؛ از این نظر که داوران، معین هستند و در صورت ناتوانی یا امتناع همه آنها از قبول این سمت یا صدور رای، مشمول ماده 463 قانون خواهد بود، مانند داوری مقید است و از این نظر که در صورت اختلاف طرفین و عدم توافق آنها بر داوری یکی از اشخاص تعیین شده، دادگاه دخالت می نماید و دادگاه نیز تنها باید از میان اشخاص تعیین شده و به قید قرعه، داور را معین نماید، در حکم داوری مطلق می باشد.


بدین سان حکم مقرر در ماده 458 را باید ناظر به موردی دانست که عدم ذکر مشخصات داور(ان)، به جهل و ابهام کامل منتهی شود.


توسعه روابط بین المللی و انعقاد قرارداد بین اتباع کشورهای مختلف، بحث از شرط تابعیت داور را کمرنگ می نماید اما در قوانین ما هنوز می توان آثاری از این شرط را ملاحظه کرد. ماده 456 قانون در این مورد بیان می دارد: «در مورد معاملات و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی، تا زمانی که اختلافی ایجاد نشده است طرف ایرانی نمی تواند به نحوی از انحا ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن به داور یا داوران یا هیاتی ارجاع نماید که آنان دارای همان تابعیتی باشند که طرف معامله دارد. هر معامله و قراردادی که مخالف این منع قانونی باشد در قسمتی که مخالف دارد باطل و بلااثر خواهد بود». در این مورد نکاتی قابل طرح است که از آن صرف نظر می نماییم زیرا رویه قضایی خاصی پیرامون آن شکل نگرفته و تنها، رایی از هیات عمومی اصراری دیون عالی کشور صادر شده است که سابقاً به آن اشاره نمودیم.


برخی از اشارات قانون از جمله بند 1 و 8 ماده 469 و مواد 470 و 480 و بند 1 ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی و نیز ماده 12 قانون داوری تجاری بین المللی، دلالت بر این دارد که داور باید تجربه و تخصص کافی داشته باشد اما پاسخ این پرسش که اگر داور توانایی لازم علمی و تجربی نداشته باشد، قرارداد طرفین چه وضعی خواهد داشت؟ روشن نیست. از یک سو، داوری، با آزادی طرفین در تعیین داور، پیوند دارد و اقتضای سلطنت طرفین بر امور خود، این است که به هر شخصی اجازه قضاوت بدهند و از سوی دیگر طرفین بر امور خود، این است که به هر شخصی اجازه قضاوت بدهند و از سوی دیگر لازمه رعایت مقررات فوق الذکر، این است که داور، حداقل توانایی را در زمینه مسایل داوری و قوانین ماهوی و حتی دادرسی، داشته باشد. برای مثال تعیین شخصی بی سواد به داوری، این پرسش را مطرح میکند که قواعد موجد حق را چگونه احراز و رعایت خواهد کرد یا شخصی که به تازگی به سن رشد رسیده، چه تصمیمی اتخاذ خواهد نمود که موجه باشد؟ هر چند طرفین کمتر به داروی این اشخاص تراضی می کنند اما کمی احتمال، مانع از بررسی اصل مساله نیست و باید دید چه راهکاری با روح مقررات و قواعد داوری موافق است. به عبارت دیگر آیا می توان رای داور را به این جهت ابطال نمود که او اساساً آگاهی لازم از قواعد و مقررات نداشته است؟ بدیهی است که این امر، غیر از ابطال رای داور مثلاً به جهت بند 1 ماده 489 قانون است زیرا در بحث ما، تعرض به خود داور است نه رای او و ابطال رای نیز بدون ورود در ماهیت موضوع صورت می گیرد.


نظیر این پرسش و تحلیل آن، در صورتی طرح شده باشد، از دید نویسنده پوشیده مانده است؛ در مورد قاضی تحکیم، اجماع بر این است که باید شرایط لازم برای قاضی منصوب، از آن جمله توانایی علمی در مسایل قضا را داشته باشد اما می دانیم که داوری، غیر از تحکیم و داور غیر از قاضی تحکیم است و قیاس آنها صحیح نمی باشد. ممکن است دادگاه در هنگام بررسی رای داور، آن را مطابق اصول و قواعد بداند و در این صورت با این سرزنش روبرو می شود که به چه دلیل رای بر ابطال آن مثلاً به دلیل بی سوادی داور، صادر نموده است! اما این پرسش، رتبه ای موخر از پرسش اصلی ما دارد؛ زیرا اگر داور، هنوز رایی نداده باشد و در خصوص صحت یا بطلان توافق به داوری شخص بی سواد یا غیرمتخصص، اختلاف شود، آیا دادگاه باید دعوا را قابل استماع بداند و با ادعای عدم صلاحیت داور و بطلان قرارداد داوری معین، خود در مورد ماهیت رسیدگی نماید یا اینکه قرارداد را صحیح دانسته و شرط مهارت و تجربه را برای داور، لازم نداند که در این صورت موضوع را در صلاحیت داور اعلام و قرار عدم استماع دعوا صادر کند؟


در وضع فعلی و در سکوت قانون راجع به این شرط و نیز با توجه به اینکه قانون، موارد ممنوعیت و محدودیت را احصا نموده است، بعید به نظر می رسد که دادگاهی، به این دلیل، داور را رد کند و قرارداد طرفین در مورد تعیین داور معین را باطل بداند، هر چند به باور ما، در صورتی که عدم مهارت داور عرفاً قابل تحمل نباشد و طرفین یا یکی از آنها از این موضوع بی اطلاع باشند، به دلیل اشتباه در خود موضوع و بی اثر شدن مورد قرارداد، نمی توان از صحت داوری دفاع کرد.


بیشتر بخوانید:


تهیه کننده عاطفه کریمی


منبع : حقوق داوری و دعای مربوط به آن در رویه قضایی- عبدالله خدابخشی


پایگاه نیوزی ایران وکیل