تعریف داوری


در این مبحث به تعریف لغوی و اصطلاحی داوری می پردازیم. تعریف لغوی و اصطلاحی داوری بسیار به هم نزدیک است. همچنین برخی از متونی که در آن از لفظ داور و داوری استفاده شده است نیز نقل می گردد:


بند نخست: تعریف لغوی داوری


داوری یک کلمه فارسی است. در شاهنامه چنین آمده است: «… نشستند سالی چنین سوگوار / پیام آمد از داور کردگار … توشاهی و گر اژدها پیکری / بباید بر این داستان داوری …»


داور و داوری از ریشه داد می باشد. داد به معنی قانون بوده و نیز به برخی نوشته های دینی اطلاق می گردد. داور در واقع همان دادور بوده است یعنی کسی که اهل داد است. به داوری، دادیه (dadieh) نیز می گویند.


داوری در لغت به معنای «شکایت پیش قاضی بردن، تظلم، یکسو کردن مرافعه، حکومت میان مردم، قضاوت و …» می باشد. در لغت نامه دهخدا نیز ذیل این واژه چنین آمده است: «عمل داور، حکومت ، حکمیت، حکم میان دو خصم و …». معنای عرفی داور به معنای لغوی آن نزدیکی دارد. در عرف نیز به شخص قضاوت کننده که با رای خویش اختلافی را پایان می بخشد، داور گویند.


در زبان عربی، حکم و محکم (به تشدید و کسر کاف) به معنی داور و حکومه و حکومه در معنای داوری آمده است. داوری به معنی قضاوت کردن و رای دادن نیز آمده است. برای نمونه در عبارت «ان الله قد حکم بین العباد» مقصود از حکم، همان داوری و رای دادن است. داوری واژه ای فارسی است و طبیعتاً در متون فقهی از این کلمه استفاده نشده است؛ ولی حکمیت و قاضی تحکیم واژگانی اند که در بسیاری کتب فقهی به خصوص در باب نکاح، قضا و … استعمال شده است. تحکیم به معنی داوری و عقد التحکیم به مفهوم موافقت نامه داوری است. به همین ترتیب آثار عقد التحکیم به معنی آثار موافقت نامه داوری می باشد.


در زبان انگلیسی واژه های arbitration و arbitrator در مواردی به کار می رود که طرفین جهت حل مشکل خود به راه حلی خصوصی رضایت می دهند و داور نیز کسی است که در این راه به آنها کمک می کند. در این معنا، تکیه اصلی بر توافق طرفین است نه نهاد داوری و وظایف او.


در زان فرانسه (arbi trage)، اعطای صلاحیت قضاوت به شخصی است که به او داور (arbiter) گویند. همچنین دادخواهی نزد داور به معنای داوری آمده است و داور نیز کسی است که از سوی طرفین اختلاف جهت حل منازعه برگزیده می شود


بند دوم: تعریف اصطلاحی داوری


داوری در اصطلاح قضایی به فعل داور گویند. در فقه آن را تحکیم یا حکومت (حکومه) گویند. آنکه ارجاع به داوری می کند او را محکوم گفته و به خود داور نیز قاضی تحکیم گویند. همچنین داور به کسی گویند که طرفین منازعه، اختلاف خود را به تراضی نزد وی مطرح کرده و تعهد به پذیرش و اجرای نظر وی می کنند. با انتخاب و راضی طرفین، نصی داور کامل است. مهمترین ویژگی ای که در تعریف داوری مبنا قرار می گیرد قضاوت خصوصی است.


می توان داوری را بدین شرح تعریف کرد: «داوری روش حل و فصل خصوصی اختلافات است». به این تعریف انتقاد وارد است. زیرا در عمل بسیار اتفاق می افتد که قضات به جای طرفین دعوا، داور تعیین میکنند و در برخی موارد هم با داوری اجباری مواجه می شویم. بدین معنا که قانون گذار افراد را مکلف به مراجعه به داوری می کند. داوری اجباری به آن نوع دادرسی گفته می شود که قانون الزاماً طرفین را به داوری ارجاع میدهد و رسیدگی را به شخص دیگری که آن را داور می نامند، واگذار می کند. در واقع، داوری عبارت است از رفع اختلاف از طریق رسیدگی و صدور حکم از سوی شخص یا اشخاصی (ثالث) که طرفین دعوا معمولاً آنها را به تراضی انتخاب می کنند با مراجع قضایی به نمایندگی از سوی طرفین دعوا ایشان را بر می گزینند.


خصوصیت و قید آخر این تعریف بیانگر آن است که قدرت داور، برخلاف قاضی، ناشی از قوای عمومی دستگاه قضایی (که برای رسیدگی به دعاوی صلاحیت عام دارد) نیست؛ بلکه نشات گرفته از قرارداد خصوصی وتوافق طرفین می باشد. به نظر، مناسب ترین تعریفی که می توان ارائه داد عبارت است از: «حل و فصل خصوصی اختلافات به وسیله قضات انتخاب شده بر مبنای اراده طرفین». یعنی مبنای داوری، به هر حال، اراده طرفین است؛ هر چند به دلایلی داور را خود فرد انتخاب نکند.


در آغاز قانون نویسی ایران به جای کلمه داوری از واژه حکمیت استفاده می شده است. تا اینکه در سال 1317 برای اولین بار در بند 5 ماده 2 قانون اصلاح قانون مالیات بر درآمد از کلمه داوری استفاده شد. در قوانین کنونی نیز واژه داوری رایج تر است. برای نمونه می توان به ق.آ.د.م. 1379، ق.د.ت.ب و … اشاره کرد.


نهاد داوری در حقوق اسلام تحت عنوان «قاضی تحکیم» مورد بحث قرار می گیرد. این نهاد تا قبل از ظهور اسلام گسترده ترین و پذیرفته ترین شیوه دادرسی در میان عرب جاهلی بوده است. در این مفهوم، داوری در همه موضوعات و حتی در امور کیفری نیز به کار می رفت و اهمیت آن بیش از امروز بود.


در خصوص مبنای داوری باید گفت مبنا در معانی متعددی استفاده می گردد. واژه مبنا به معنای بنیان، اساس، پایه و … به کار می رود. در زبان انگلیسی گاهی واژه base و foundation معادل مبنا قرار می گیرد. این واژه هنگامی که درباره قاعده حقوقی یا نظام حقوقی معین به کار می رود، درصد پاسخ به چرایی اعتبار و مشروعیت قاعده و نظام حقوقی است؛ همچنین مقصود از مبانی، علت وضع قواعد و سنجش سود و زیان اجتماعی آن و پیدا کردن طرح بهتری که بتواند منافع اجتماعی افراد را تامین کند می باشد.


گفته شده که مبنای داوری در فقه، آیه 35 سوره نسا است که می فرمایند: «و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها ان یریدا اصلاحا … / اگر از آن بیم داشتید که در میان آنان جدایی افتد حکمی از خانواده شوهر و حکمی از خانواده زن برگزینید که اگر خواهان آشتی باشند خداوند میان آنان سازگاری برقرار می کند». شیخ طوسی نیز این آیه را از مبانی مشروعیت حکمیت می داند. از نظر وی این آیه در مقام بیان حکمیت است و گرنه به انتخاب وکیل (در حل و فصل اختلافات) اشاره می کرد. بدین معنا که انتخاب حکمین بر سبیل تحکیم است نه توکیل. به نظر می رسد استناد به این آیه به عنوان مبنای حکمیت در فقه کامل نبادش؛ زیرا صرف نظر از موضوع آن که رفع اختلاف و نه صدور حکم در روابط زناشویی است، نظر به خاص بودن موضوع آیه نمی تواند در همه موارد و مراحل داوری قابل استناد باشد. آنچه از این آیه برمی آید به میانجی گری و تلاش جهت صلح و سازش نزدیک تر است تا به داوری و صدور حکم. باری، چنانچه نظر حکم (داور) موضوع این آیه، بر جدایی و عدم امکان مصالحه باشد نظر وی به خودی خود نفوذی ندارد و تکلیف ادامه زندگی زوجین به دست زوج خواهد بود؛ در واقع مقدمه ای است برای صدور حکم عدم امکان سازش به وسیله دادگاه. بدین معنا که این شوهر است که در نهایت می تواند موافق نظر داور عمل نموده و همسر خویش را طلاق دهد یا آنکه به رغم نظر داور به ادامه زندگی مشترک بیاندیشد؛ در حالی که در داوری، نظر داور قاطع است و یکی از طرفین نمی تواند اراده خود را به تنهایی بر نظر داور غالب گرداند.


همچنین آیه کریمه «اذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل» و یا آیه شریفه «من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الکافرون» نیز در این زمینه قابل استناد است. در واقع، عموم احکام تکلیفی هر دو آیه هم قضات منصوب را شامل می گردد و هم قضات تحکیم که به وسیله خود اصحاب دعوا انتخاب می گردند. با وجود این، اصل مشروعیت قضاوت از طریق قاضی تحکیم (داور) از این آیات استفاده نمی گردد و شاید به همین دلیل است که باید تراضی طرفین را مبنای پذیرش داوری در اسلام قلمداد نمود.


محقق حلی در شرایع الاسلام در خصوص قاضی تحکیم چنین می گوید: «و لو استقضی اهل البلد قاضیا، لم تثبت ولایته. نعم لو تراضی خضمات بواحد من الرعیه و ترافعا الیه فحکم بینهما الزمها الحکم. و لا یشترط رضاهما بعد الحکم …». باری، فقهای زیادی بر مشروعیت و مبنای حکمیت قلم فرسایی کرده اند.


رویه قضایی ماده 10 قانون مدنی و حاکمیت اراده را مبنای داوری می داند. آرای متعددی وجود دارد که صراحتاً مبنای داوری را به این ماده بر میگرداند که در جای خود مورد اشاره قرار میگیرد.


در حقوق فرانسه ماده 134 قانون مدنی را مبنای داوری می دانندو بر اساس این ماده قرارداد، نسبت به کسانی که آن را منعقد ساخته اند قانون محسوب شده و لازم الاتباع است. بر همین اساس طرفین قرارداد داوری مکلفند تا مانند هر قرارداد دیگری به تعهدات ناشی از آن پایبند باشند.


در واقع داوری یک قرارداد ساده است که آثار آن فقط به طرفین قرارداد یا اختلاف بر می گردد. توافقی است برای نادیده گرفتن صلاحیت دولت در حل و فصل اختلاف. این توافق، تاثیر مستقیم در سیاست قضایی دولت دارد؛ از همین رو به نظر نمی رسد استناد به حاکمیت اراده، به تنهایی مبنای محکمی برای اعتبار و نفوذ داوری باشد.


به نظر ما مبنای داوری به راده قانون گذار بر می گردد. قانون است که داوری را بخشی از نظام قضایی کشور می داند و برخی دعاوی را داوری پذیر و برخی فاقد چنین قابلیتی اعلام می کند. به همین ترتیب، فلسفه پیش بینی داوری های اجباری را باید در اراده قانون گذار جستجو کرد. اگر مبنای داوری، توافق طرفین باشد آنگاه توجیه داوری های اجباری دشوار می گردد، ولی اگر اراده قانون گذار را مبنا قرار دهیم آنگاه توجیه داوری های اجباری و نیز داوری ناپذیر بوند برخی دعاوی میسر خواهد بود.


تعریف داوری از همان ابتدای دوره قانون گذار ی نوین مورد توجه جدی قانون گذار نبوده است. برای نمونه در مجموعه قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی و نیزدر قانون حکمیت، تعریفی از داوری مشاهده نمی شود. در ق.آ.د.م 1379 نیز، داوری، تعریف نشده و صرفاً آثار و احکام آن مورد توجه قانون گذار بوده است. در ماده 454 این قانون صرفا به نقش تراضی در داوری اشاره شده و گو اینکه داوری اجباری مغفول مانده است. با این وجود بند الف ماده 1 ق.د.ت.ب 1376 به تعریف داوری می پردازد. بر اساس این بند: «داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی …». به نظر ما این تعریف کامل نیست. زیرا، داوری در وهله اول صدور حکم جهت حل و فصل منازعه است نه تلاشی جهت رفع اختلاف. مگر آنکه عبارت رفع اختلاف را در معنای عام به کار گرفته و صدورحکم را داخل در معنا بدانیم.


در حقوق فرانسه، کتاب چهارم ق.آ.د.م به داوری اختصاص یافته است. در واقع مواد 1442 الی 1491 به داوری داخلی و مواد 1491 الی 1507 به دوری بین المللی و برخی موضوعات مربوز به اجرای ارای صادره در مراجع داوری خارجی پرداخته است. در این مواد بیشتر به احکام، آثار و تشکیل داوری پرداخته شده است و تعریفی از داوری ارائه نشده است. ولی در فرهنگ های فرانسوی تعاریفی چند ارائه شده است. از جمله اینکه: «داوری، روشی غیر دولتی جهت حل و فصل منازعه است».


در فرهنگ بلاک میز ذیل واژه arbitration چنین آمده است: «داوری ارجاع اختلاف به یک شخص بی طرف (ثالث) منتخب طرفین اختلاف است که از قبل بر اجرای رایی که داور پس از دادن فرصت دفاع به طرفین صادر می نماید توافق می شود». همچنین «توافق است جهت اخذ و پذیرش رای اشخاص منتخبی که در خصوص برخی مسایل مورد اختلاف اظهارنظر می کنند. طرفین جهت اجتناب از تشریفات دادرسی، طولانی بودن زمان دادرسی، هزینه ها و … دادرسی عادی است که به داوری روی می آورند. همچنین می توان داوری را روشی جایگزین جهت حل و فصل منازعه دانست. بدین ترتیب که حل و فصل اختلاف با رضایت طرفین به شخص یا اشخاصی سپرده می شود که معمولا با طی مراحلی از جمله استماع ادعاها، دخالت وکلای طرفین و … منجر به صدور رای می گردد. به طور طبیعی داوری تنها روش حل و فصل منازعه است که در قرارداد طرفین پیش بینی میگردد.


در ماده 1 قانون داوری انگستان مصوب 1996 هدف ازداوری حل و فصل منازعه از طریق ارجاع اختلاف به یک شخص بی طرف بدون صرف وقت و هزینه غیر ضروری اعلام شده است. در این قانون نیز تعریفی از داوری به چشم نمی خورد. این قانون بین موردی که محل داوری در قلمرو انگلستان است با غیر آن، تفاوت قائل شده است. بر اساس ماده 2 قانون مزبور، قلمرو این قانون (اصولا) مربوط به داوری هایی است که محل آن در انگلستان باشد.


در ماده 1 قانون متحد الشکل داوری ایالات متحده، داور و موسسه داوری تعرف شده است. بر این اساس، داور شخصی است که جهت حل یک اختلاف منصوب میگردد و مقید به موافقت نامه داوری می باشد. موسسه داوری نیز یک سندیکا، نمایندگی یا هیات بوه که آیین داوری، طرز اداره و پشتیبانی از روند داوری را در عین بی طرفی انجام داده یا اینکه مامور به نصب داور می شود.


در آثار حقوقی این کشور ویژگی های داوری به قرار ذیل آمده است: 1- در داوری، طرفین تصمیم می گیرند تا اختلاف یا اختلافاتشان توسط شخص ثالثی حل و فصل گردد. 2- طرفین داور را انتخاب می نمایند یا اینکه تمهیداتی را جهت انتخاب داوری پیش بینی می نمایند. 3- داور، اختلاف را استماع می نماید. 4- رای داور جز در موارد استثنایی، نهایی بوده و دارای قدرت اجرایی است.


البته ممکن است شیوه ای که از طریق آن اختلافی حل و فصل می گردد فاقد یک یا چند مورد از موارد مذکور باشد و با این وجود داوری خوانده شود. برای نمونه مواردی وجود دارد که طرفین به داوری نظر نداشته اند ولی داوری به آنها تحمیل می شود. به این قبیل داوری ها، داروی اجباری گفته می شود که در روابط کارگری و کارفرمایی، اختلافات بین سازمان های عمومی و کارگران آن و … مشاهده می گردد.


پایگاه نیوزی ایران وکیل – گزیده موضوعی کتب داوری و میانجیگری