تمییز داوری از مفاهیم مشابه


داوری از برخی از حهات مشابه قضاوت، از جهات دیگر مانند میانجی گری و سایر طرق حل و فصل اختلافات می باشد. پس لازم است مقایسه ای بین مفهوم داوری و مفاهیم مشابه به عمل آید تا تعیین حدود و ثغور آن امکان پذیر گردد.


بند نخست: تمییز داوری از قضاوت


داوری از برخی جهات شبیه قضاوت می باشد. بدین معنی که در هر دو، شخصی اقدام به صدور رای و اظهارنظر قضایی می کند. مقصور از اظهارنظر قضایی، نظری است که قاضی پس از رسیدگی به ادله مربوط صادر می کند و دارای مشخصات ذیل است: 1- مشمول قاعده اعتبار امر مختوم است. 2- به صورت جزیی و خاص است. 3- مفاد این نظر انشایی است نه اخباری. 4- مستند به بخشنامه نمیباشد. 5- تعلیق به شرط در نظر قضایی ممنوع می باشد. 6- سپردن امر اظهارنظر قضایی به دیگری ممنوع است.


داور نیز مانند قاضی پس از رسیدگی به ادله طرفین اقدام به صدور رای می کند. بدین معنی که رای وی جهت حل و فصل یک اختلاف صادر می شود و به همین جهت دارای اعتبار امر مختوم است. رای قاضی و داور پس از صدور و ابلاغ غیر قابل تغییر است و به صورت خاص و جزیی صادر می گردد. بدین معنی که صرفاً ناظر به همان دعوایی است که در آن تعیین داور شده است. به همین ترتیب داور فصل خصومت می کند نه آنکه در پی صدور فرمان، تصویب قانون یا انشا حکم عام باشد. رای داور نمی تواند در ماهیت مستند به بخشنامه مقام مافوق باشد؛ زیرا بخشنامه بیشتر حالت یک دستور دارد تا یک حکم قانونی؛ در حالی که ذات نظر قضایی و ماهیت حل اختلاف به گونه ای است که باید بر اساس مدارک موجود در پرونده و نه دستور مقام مافوق، حل و فصل گردد. به تعبیری، مفهوم اظهار نظر قضایی با استقلال شخص نظر دهنده عجیب می باشد. همچنین از آنجا که اظهارنظر قضایی جهت حل اختلاف صادر می گردد، بنابراین منطقا نمیتواند مشروط و معلق باشد. به نظر می رسد به خصایص اظهارنظر قضایی باید مورد دیگری افزوده شود: نظری قضایی است که بر اساس مدارک موجود در پرونده و یا به عبارتی بر اساس طرق متعارف کسب علم، صادر شده باشد. صرف نظر از انطباق نظر دادرس با واقعیت، این مدارک موجود است که دارنده حق را مشخص میکند. بنابراین متصدی امر قضا باید از طریق متعارف، کسب علم کرده باشد.


از لحاظ لازم الاتباع بودن رای صادر شده نیز بین این دو شباهت تام وجود دارد، بدین معنا که رای داور نیز مانند رای قاضی لازم الاجرا است.


در فقه در خصوص همانندی حکم قاضی تحکیم با رای قاضی منصوب اختلاف قابل اعتنایی وجود ندارد. ولی در مورد ارتباط لازم الاجرا بودن رای داور به رضای طرفین (بعد از صدور حکم) اختلاف است. عده ای مانند شهید اول و ثانی و محقق اردبیلی چنین رضایتی را شرط نمی دانند و عده ای مانند شیخ طوسی ظاهرا قایل به نظر مخالف هستند. شیخ طوسی ظاهراً حتی بر نظر خود ادعای اجماع دارد. اجماعی که ادعای تحقق آن به شدن مورد تردید است.


برخی از فقها وجود صفات قاضی منصوب را در داور (قاضی تحکیم) نیز الزامی می دانند. شیخ طوسی در مبسوط معتقد است که داور نیز باید همانند قاضی دارای کمال، عدالت و اجتهاد باشد. زیرا با توافق طرفین به قضاوت داور، وی نیز شبیه قاضی می شود و بنابراین باید صفات وی را داشته باشد. در قوانین موضوعه ما این نظر با این اطلاق پذیرفته نشده است. زیرا قاضی لاجرم باید حکم قضاوت داشته باشد، یعنی بعد از طی دوره های خاص و داشتن شرایط لازم صلاحیت و جواز قضاوت وی به تایید عالی ترین مقام قضایی کشور رسیده باشد. در حالی که در مورد داور چنین شروطی رد ق.آ.د.م پیش بینی نشده است.


با این حال نمی توان به تفاوت های داوری و قضاوت بی اعتنا بود. داوری تاسیسی است که ارتباطی تام به توافق طرفین و ذوق آنها دارد. اساس داوری توافق طرفین است و به رغم وجود برخی مقررات ناظر به داوری اجباری و داروان اجباری، هنوز هم این توافق طرفرین است که به داوری و داوران صلاحیت اعطا می کند در حالی که در قضاوت این قانون است که صلاحیت محاکم و حاکم را معین می سازد. قانون است که مراجعه به محاکم را تجویز کرده و حتی گاهی توافق طرفین مبنی برعدم مراجه به دادگستری را باطل می شمارد. در داوری، طرفین هر لحظه می توانند با تراضی داور رسیدگی کننده را تغییر دهند در حالی که در قضاوت به مفهوم مصطلح خود چنین اختیاری متصور نیست.


به رغم وجود برخی مقررات ناظر بر صلاحیت داور در نهایت این طرفین هستند که بر صلاحیت داور صحه می گذارند در حالی که در خصوص قاضی، دولت (یا شارع) است که صلاحیت قضاوت را اعطا می نماید.


همچنین داور نمی تواند در خصوص بسیاری از مسایل مانند موضوعات کیفری اقدام به صدور رای نماید؛ به تعبیری، اینگونه موضوعات در صلاحیت انحصاری مراجع قضایی است.


رای داور دست کم در برخی موارد می تواند مستند به عدل و انصاف یا به صورت کدخدامنشانه باشد (بند 2 ماده 27 ق.د.ت.ب) در حالی که رای قاضی در هر حال مستند به قانون، منابع معتبر اسلامی با اصول حقوقی است که مغایر موازین شرعی نباشد (ماده 3 ق.آ.د.م)


قاضی باید جریان دادرسی را بر اساس قانون آیین دادرسی مربوطه اداره نماید (رک به ماده 1 ق.آ.د.م.ف) در حالی که داور اصولا تکلیفی در رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی ندارد (ماده 477 ق.آ.د.م) و صرفا باید اصول دادرسی را رعایت نماید.


مرکز داوری اتاق بازرگانی نیز به عنوان مصداق بارز داوری سازمانی در رای شماره 161/21/85/36 اعتقاد دارد: «آنچه در ماده 477 ق.آ.د.م استنادی پیش بینی شده است صرفا راجع به عدم تقلید داوران به مقررات همان قانون است. آنچه رد این ماده از تکالیف داوران مستثنی شده است صرفاً مواردی است که می توان آنها را تشریفات دادرسی تلقی کرد و به لحاظ این ماده قانونی نمی توان یک طرف را از حقوق مبتنی بر اصول دادرسی محروم نمود و …».


تفاوت دیگر به محرمانه بودن داوری بر می گردد. داوری در بخش مشاوره داوران قطعاً محرمانه می باشد. مقصود از بخش مشاوره کلیه مراحل رسیدگی از آغاز به کار داوران، شور اعضا دادگاه داوری در مرحله رسیدگی و صدور رای و … می باشد. ماهیت قضایی داوری، لزوم حمایت از استقلال داور و … ایجاب می نماید تا جریان داوری محرمانه باقی بماند. البته اصل محرمانه بودن داوری در مرحله اعتراض به رای یا در دعاوی مرتبط به اموال یا مصالح عمومی می باشد مراعات نمی گردد. ولی در قضای دولتی اصل بر علنی بودن محاکمات است (ماده 101 ق.آ.د.م و ماده 188 قانون آیین دادرسی کیفری).


در حقوق فرانسه ماده 1460 ق.آ.د.م.ف صریح در این معناست. بر اساس این ماده جریان داوری بر اساس صلاحدید داور اداره می شود و لزومی به رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی نیست. البته مقررات مواد 4 الی 11 و نیز 13 الی 21 ق.آ.د.م.ف لازم الاتباع می باشد. همچنین طرفین می توانند اختیار داور را در این زمینه محدود نمایند. این مواد عمدتاً به اصولی چون لزوم رعایت محدوده خواسته، مبتنی بر ساختن رای بر محتویات پرونده و … می باشد. البته با وجود این باید توجه داشت که اگر چه داور الزامی به تبعیت از تشریفات دادرسی ندارد وای در هر حال باید رای داور مطابق با قواعد حقوقی باشد. در حقوق فرانسه نیز داور نمی تواند به روشهای مسالمت آمیز (مانند سازش و میانجی گری) روی آورد مگر اینکه صراحتا چنین حقی به وی داده شده باشد (ماده 5 مقررات داوری اتاق بازرگانی پاریس موید همین امر است).


در خصوص تفاوت اصول دادرسی و تشریفات دارسی باید گفت اصول دادرسی از اصول حقوقی اند که واجد خصیصه کلی بودن، انتزاعی، دایمی و ارزشی بودن است؛ چنین اصولی غیر قابل عدولند و وثیقه اجرای عدالت در دادرسی محسوب می شوند. مقررات مربوط به نحوه اجرا و تضمین این اصول علی القاعده جز تشریفات دادرسی محسوب می شوند. عدول از این تشریفات اصولا موجب بی اعتباری حکم نمی گردد مگر آنکه به درجه ای از اهمیت باشند که نقض آنها در حکم نقض اصول دادرسی باشد (مفهوم ماده 371 ق.آ.د.م).


بنابراین و برای نمونه عدم اطلاع خوانده از طرح دعوا موجب نقض اصل لزوم دادن فرصت دفاع به خوانده شده و بر همین مبنا رای صادره بی اعتبار است. تشریفات مربوط به ابلاغ جهت تضمین اجرای این اصل تمهید شده اند. به عبارتی می توان گفت مقررات ناظر به ابلاغ به خودی خود اعتباری ندارند و اهمیت آن در تضمین اجرای اصل مزبور است. از همین رو چنانچه دادگاه معتقد باشد که به رغم عدم رعایت مقررات ابلاغ، خوانده، از موضوع ابلاغ مطلع است می تواند به عدم رعایت مقررات ابلاغ بی اعتنا گردد.


پس می توان گفت مقصود از ماده 477 ق.آ.د.م آن دسته از تشریفاتی اند که نقض آنها موجب نقض اصول دادرسی نمیشود یا به نحوی نیستند که عدم اجرای آن موجب عدم رعایت اصول دادرسی گردد. برای نمونه درست است که انتخاب کارشناس و نیوزه به قرعه جز اصول دادرسی به حساب نمی آید ولی چنانچه داور کارشناس را به انتخاب خود تعیین نماید این امر وی را مظان خروج از بی طرفی قرار داده و با اصل بی طرفی دادرس در تضاد است. بنابراین باید گفت علی الاصول عدم رعایت قرعه موجب بی اعتباری رای داور خواهد بود.


مرکز داوری اتاق بازرگانی نیز در رای شماره 161/21/85/36 خود، مرور زمان را نه از مصادیق تشریفات دادرسی که از اصول دادرسی که از اصول آن دانسته است. همچنین موضوع مرور زمان را خارج از قلمرو حاکمیت ماده 477 ق.آ.د.م. اعلام نموده است. به نظر می رسد مرور زمان را نمی توان از اصول دادرسی دانست. در واقع درست است که با استناد به ماده 477 نمی توان طرف دعوی را از استناد به ایراد مرور زمان بازداشت؛ ولی این به علت سقوط حق اقامه دعوی است که در پی مرور زمان طرح دعوی حادث می گردد نه اینکه قواعد مربوط به مرور زمان جز اصول دادرسی باشد. به نظر ما مقررات مربوط به مرور زمان جز قوانین موجد حق است که رای داور نمی تواند برخلاف آن باشد.


تفاوت دیگر اینکه در داوری اصل بر غیر علنی بودن دادرسی است در حالی که در دادرسی از طریق دادگاه، اصل ابتدایی، علنی بودن محاکمه است (مفاد ماده 101 ق.آ.د.م) ذات داوری به نحوی است که در غالب موارد طرفین تمایلی به افشای اختلاف ندارند؛ این امر به ویژه در مورد اختلافات شرکت های تجاری و کلاً اختلافاتی که به شهرت و اعتبار شرکت های تجاری مربوط است یا اینکه علنی بودن دادرسی ممکن است به افشای اسرار تجاری تجار بیانجامد صادق است. همین خصیصه غیر علنی بودن محاکمه انگیزه بسیاری از اشخاص در مراجعه به داوری است.


در مورد تسلط دادرس بر دادرسی نیز تفاوت هایی وجود دارد. از جمله اینکه این اصل در داوری به طور کامل رعایت نمی گردد. بدین بیان که گاهی اوقات این طرفین هستند که قانون حاکم بر دعوا را مشخص می کنند؛ ولی در دادرسی از طریق دادگاه این دادرس است که قانون حاکم بر ماهیت اختلاف و قانون حاکم بر آیین دادرسی را معین می کند.


در مورد ابتکار عمل اصحاب دعوی نیز اختلاف داوری و دادرسی از طریق دادگاه روشن است. در دادرسی از طریق دادگاه، ابتکار عمل به دست طرفین است. در هر دعوا، دادرسی با ابتکار عمل خواهان آغاز می گردد ولی در داوری ها به خصوص در داوری های اجباری، ممکن ست ارجاع امر به داوری از طریق دادگاه صورت پذیرد.


در حقوق انگلستان بین داوری و دادرسی از طریق دادگاه، شباهت ها و قواعدمشترکی وجود دارد. برای نمونه می توان به مواد 1، 30، 31 و… قانون داوری مصوب 1996 اشاره کرد. مطابق ماده 1 قانون پیشگفت هدف داوری نیز حل و فصل و منازعه است. بر اساس مواد 30 و 31 مرجع صالح در خصوص تعیین صلاحیت داور، (خود) مرجع داوری است. همچنین همانند دادرسی، در داوری نیز ایراد به صلاحیت مرجع رسیدگی کننده باید در اولین فرصت دفاع اظهار گردد.


با این حال می توان به تفاوت کاربرد واژه های court و tribunal اشاره کرد. توضیح اینکه برای داوری از واژه خیر استفاده می شود و در مورد دادگاه های دادگستری کلمه court استعمال می گردد. همچنین مرگ داور از موجبات زوال داوری قلمداد شده است (ماده 26 قانون داوری انگلستان) ولی فوت دادرس منشا چنین اثری نمی باشد.


در حقوق فرانسه نیز شباهت هایی بین داوری و دادرسی دولتی وجود دارد. از جمله اینکه رای دادگاه و داور هر دو از اعتبار امر مختوم برخوردار است (مواد 95 و 1476 ق.آ.د.م.ف) داور نیز از برخی اختیارات قاضی دولتی برخوردار است و … در عین حال، از قضای دولتی به Jurisdiction etatique و از داوری یا قضای خصوصی به Jurisdiction prive یاد می گردد. مطابق ماده 1469 ق.آ.د.م فرانسه جلسات داوری باید به صورت غیر علنی برگزار گردد و … .


لازمبه ذکر است که روند کنونی میل به گرایش هر چه بیشتر به داوری دارد و روز به روز از نقش دولت ها در اجرای عدالت کمتر میگردد. به طور خلاصه تفاوت قضای دولتی و خصوصی در موارد ذیل خلاصه می گردد: 1- تفاوت در شرایط نصب دادرس ؛ 2-تفاوت در مقام ناصب دادرس ؛ 3- اختلاف در تبعیت از تشریفات دادرسی ؛ 4- تمایز در برخی اصول حاکم بر دادرسی ؛ 5- تفاوت در هزینه های دادرسی و … .


بند دوم : تمییز داوری از میانجی گری


داور رایی صادر می کند که بر اساس مفاد مواد 488 و 493 ق.آ.د.م لازم الاتباع بوده و لازم الاجرا است. بدین معنی که رای داور تا زمانی که نقض نشده است لازم الاجرا بوه و مطابق مقررات قانونی مربوط به اجرای احکام محاکم به موقع اجرا گذارده می شود؛ ولی در میانجی گری شخص میانجی بیشتر در مقام صلح و سازش است تا فصل خصومت. بنابراین اصولا صدور رای از جانب وی منتفی است. به علاوه نظر وی را از دادگاه بخواهد. همچنین داوری در قوانین موضوعه یک نهاد حقوقی تلقی شده و دارای احکام و آثار خاص است، ولی چنین امری در مورد میانجی گری (دست کم در حقوق ایران) صادق نمی باشد. داور بیشتر به دنبال یک راه حل حقوقی است ولی در میانجی گری تلاش بر پیدا کردن راه حلی است که مورد قبول هر دو طرف اختلاف باشد. تفاوت این دو مشخص است. راه حل حقوقی، راه حلی است که منطبق بر موازین حقوقی سیستم حقوقی خاص باشد، اگرچه مورد قبول هر دو یا یکی از طرفین نباشد، ولی راه حلی که در میانجی گری توصیه می شود می بایست مورد قبول طرفین بوده اگر چه با حکم قانونی قضیه فاصله داشته باشد. بنابراین طرفین می توانند به زعم تعیین میانجی، نظر وی را نپذیرند.


تفاوت دیگر به نقش مصلحت اندیشی بر می گردد. میانجی سعی می کند تا راهی را پیشنهاد کند که غیر ازجنبه حقوقی آن، به صرفه و صلاح طرفین باشد (برای نمونه در یک رابطه تجاری، حفظ روابط آتی نیز مد نظر وی می باشد)، ولی در داوری اهمیتی به این قضیه داده نمی شود. در مورد هزینه ها نیز تفاوت زیادی بین این دو وجود دارد. معمولا میانجی گری مستلزم صرف هزینه پایین تری می باشد.


اگر چه در برخی مقررات (برای نمونه در مقررات مربوط به طلاق) نوعی از میانجی گری پیش بینی شده است، ولی نمی توان میانجی گری را روشی عمومی در حل و فصل منازعات دانست؛ بنابراین اگر چه قاضی بر طبق مفاد مواد 188 و 189 ق.آ.د.م مکلف است تا طرفین را تشویق به صلح و سازش نماید ولی دیگر نمی تواند شخص ثالثی را مامور این امر نماید. البته در برخی قوانین خاص به لزوم تلاش جهت حصول سازش اشاره شده است. در ماده 14 قانون حکمیت از مصرف کنندگان مصوب 1388 وظیفه اول انجمن حمایت از مصرف کنندگان کمک به حصول سازش عنوان شده است. بر اساس این ماده : «به منظور تسهیل و تسریع در رسیدگی به خلفات و در راستای استیفاء حقوق مصرف کنندگان، انجمن های حمایت از حقوق مصرف کنندگان می توانند شکایات واصله از افراد حقیقی و حقوقی را در حدود موارد مذکور در بندهای (2)، (3) و (4) ماده 12 این قانون بررسی نموده و در صورت عدم توافق طرفین (شاکی و مشتکی عنه) یا جهت رسیدگی قانونی به سازمان تعزیرات حکومتی ارجاع نمایند». در ماده 18 آیین نامه نحوه تشکیل جلسات و چگونگی اتخاذ تصمیمات هیات داوری موضوع ماده 12 تنفیذی قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1388 نیز به جایگاه صلح و سازش اشاره شده است. بر این اساس: «چنانچه طرفین اختیار مصالحه و سازش را به هیات کنند، هیات می تواند رای خود را برمبنای مصالحه صادر کند. چنانچه طرفین راسا در حدود قوانین در موضوع مطروحه سازش کنند مراتب را به هیات اعلام می نمایند. در این صورت رای هیات بر مبنای مصالحه انجام شده صادر خواهد شد …».


در هر حال نباید نقش میانجی گری را در حصول صلح و سازش از یاد برد. شخص میانجی نهایت تلاش خود را به کار می بندد تا طرفین اختلاف دست از منازعه شسته و به توافق برسند. این امر چنانچه به صلح و سازش منجر شود، در قالب تنظیم گزارش اصلاحی متجلی می گردد و با پذیرش و امضای طرفین دعوا ارزش و اعتبار پیدا می کند. درماده 1 قانون شوراهای حل اختلاف 1387 یکی از اهداف تشکیل شوراهای حل اختلاف، حصول صلح وسازش بین طرفین اختلاف عنوان شده است. در مواد 8 و 12 و 13 و … این قانون به وظیفه شوراهای اختلاف قانونی است که به وظیفه دولت بر تلاش جهت صلح و سازش تکیه دارد. در ماده 36 قانون بازار اوراق بهادار مصوب 1384 نیز به وظیفه کانون های پیش بینی شده جهت صلح و سازش پرداخته است. کانون ها در بند 5 ماده 1 همان قانون تعریف شده اند و در ماده 36 نیز ارجاع امر به داوری منوط به شکست کانون ها در حصول سازش اعلام شده است. به عبارتی در اخلافات بین کارگزاران، بازار گردانان، مشاوران سرمایه گذاری و … میانجی گری مقدم بر داوری است. ظاهر مواد بیانگر ثانوی بودن صلاحیت مرجع داوری است. بدین بیان که هیات داوری، موضوع ماده 37 در صورتی صلاحیت رسیدگی می یابد که کانون ها در انجام وظیفه میانجی گری خویش ناموفق بوده باشند.


رویه قضایی نیز به تفاوت میانجی گری و داوری اذعان دارد. در دادنامه شماره 795 صادره در پرونده کلاسه 82/1/787 شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان تهران چنین آمده است: «پیش بینی حل و فصل اختلافات از طریق کدخدامنشی ظهور در ارجاع امر به داور ندارد». در نتیجه درج چنین شرطی به خودی خود موجب سلب صلاحیت از محاکم نخواهد شد. در حالی که توافق به ارجاع امر به داور موجب خواهد شد تا محاکم صلاحیت رسیدگی به اختلاف را نداشته باشند.


به نظر می رسد حکمیت موضوع ماده 1 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1370 چیزی جز میانجی گری نباشد. بر اساس این ماده: «از تاریخ تصویب ای قانون زوج هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند. چنانچه اختلاف فی مابین از طریق دادگاه و حکیمن، از دو طرف که برگزیده دادگاه هستند (آن طور که قرآن کریم فرموده است) حلو فصل نگردید …». حکمین موضوع این قانون نه آنکه داور باشند و رایی صادر نمایند که لازم الاجرا باشد، بلکه صرفا جهت رفع خصومت و سازش اقدام می نمایند و در نهاین چنامچه موفق به آشتی نشوند موضوع در دادگاه پیگیری خواهد شد.


در واقع، در آیه مبنای این قانون، منظور از حکمیت همان میانجی گری بوده است. در این خصوص برخی از فقهای اهل سنت معتقدند که مقصود از حکمیت، حکمیت اصلاحی نیست؛ زیرا، مرجع ضمیر در واژه فابعثوا ، طرفین منازعه نیستند. به علاوه آیه در مقام بیان احکام ترافع و رجوع به قاضی نبوده است بلکه بیانگر لزوم تلاش برای رفع اختلاف و شقاق است نه صدور حکم لازم الاتباع. این نظر خالی از قوت نیست زیرا، در پایان آیه هدف از نصب حکم، اصلاح روابط ذکر شده است نه صدور حکم. نظر داوران موضوع آیه همانند نظ رداور، قدرت اجرایی ندارد. زیرا یا مبتنی بر اصلاح و سازش است که این مبتنی بر توافق طرفین است و ارتباطی به داوری ندارد و یا آنکه نظر داور بر عدم امکان اصلاح است و نظر به جدایی دارد که رد این صورت تکلیف امر به دست زوجج است و نظر داور به خودی خود قدرت اجرایی ندارد.


مواد 5 و 6 و 10 قانون حمایت از خانواده نیز نشانه ای دیگر برای اثبات آشنایی قانون گذار ما با این نوع میانجی گری می باشد.


در ماده 10-2-373 قانون مدنی فرانسه نیز به میانجی گری در موضوع حضانت فرزند اشاره شده است. نکته مشترک در همه انواع میانجی گری لازم الاتباع نبودن نظر میانجی و رسالت وی در صلح و سازش طرفین است. در این قانون نیز داوری و میانجی گری تحت دو عنوان متفاوت آمده و هر یک موضوع مواد خاصی قرار گرفته اند که همین امر در اثبات تفاوت این دو کافی است.


در حقوق انگلستان نیز میانجی گری مورد توجه جدی می باشد. از جمله اینکه سازمان های داوری مانند ciarb به میانجی گری نیز می پردازند. در آیین میانجی گری این موسسه هدف از مراجعه به میانجی گری، کمک به طرفین در حل اختلاف و با توجه به موافقت نامه مراجعه به میانجی گری عنوان شده است. بر این اساس در این حقوق نیز نظر میانجی الزام آور نبوده و صرفا در حد یک پیشنهاد است؛ به عبارتی پیشنهادی می دهد که الزام آور نمی باشد. به هر تقدیر، میانجی گری در این موسسه حالت سازمانی یافته و تابع مقررات خاصی می باشد. از لحاظ تشریفات دادرسی نیز بین داوری و میانجی گری تفاوت فاحش وجود دارد. از جمله اینکه، میانجی بر خلاف داور نه تکلیفی به یافتن سندی خاص یا پیدا کردن حقیقت دارد و نه اینکه مکلف است سوابق پرونده را نزد خود (برای زمان های بعد از ختم میانجی گری) نگه دارد. نکته جالب اینکه مطابق مقررات میانجی گری این موسسه، طرفین نمی توانند شخص میانجی را به عنوان شاهد در دعاوی بعدی معرفی نمایند. در غیر این صورت شخص میانجی و ذینفع ادای شهادت، مکلف به جبران خسارت مشهود علیه می باشند.


در حقوق آمریکا میانجی گری از جایکاه رفیعی در حل و فصل اختلافات برخوردار است. این روش حل و فصل اختلاف در برخی دعاوی مانند دعاوی مربوط به اختلافات ساختمانی (منازعات مربوط به قراردادهای احداث پروژه های ساختمانی) کاربرد بیشتری دارد. در این نوع اختلاف روش اولی در رفع منازعه، میانجی گری می باشد.


همچنین غالب میانجی گری ها در این حوزه به موفقیت ختم شده است. از همین رو در این نوع قراردادها، تقدم میانجی گری بر داوری به صورت یک رویه درآمده است. در عمل طرفین منازعه ابتدائاً به میانجی گری و در صورت عدم رفع منازعه به داوری رجوع می کنند.


نکته دیگر اینکه اینکه داور نمی تواند دعوا را به صلح و سازش ختم کند. مگر اینکه چنین اختیاری داشته باشد. در این صورت چنانچه از این اختیار استفاده کند میانجی و چنانچه با توسل به اصول حقوقی اقدام به صدور رای نماید، داور تلقی می گردد.


البته باید توجه داشت که به رغم شباهت های بسیار زیاد، بین میانجی گری و سازش تفاوت های ظریفی وجود دارد. از جمله اینکه میانجی گری بیشتر در مواقعی مطرح می گردد که اختلافات کلی مطرح باشد ولی در سازش یک اختلاف خاص مطرح است. همچنین میانجی راه حل مورد نظر خود را پیشنهاد می کند و تلاش دارد تا طرفین با این راه حل موافقت نمایند؛ ولی در سازش، تلاش بر این است که طرفین به توافق برسند.


بند سوم : تمییز داوری از مفهوم کارشناسی


کارشناسی تحقیقی است که دادگاه، به منظور تمیز حق یا تمهید مقدمات آن به عهده شخص صلاحیت داری به نام کارشناس می نهد و از او می خواهد که اطلاعات فنی و حرفه ای را که در دسترس دادگاه نیست در اختیار دادرس قرار دهد یا اعتقاد و استنباط خود را از قراین فنی و علمی بیان کند.


در مقررات گوناگون ناظر به سازمان قضایی و داوری به مفهوم «کارشناسی» ارجاع داده شده است. ماده 25 ق.د.ت.ب مقرر می کند: «داور می تواند در مواردی که لازم بداند موضوع را به کارشناسی ارجاع …کند …» ماده 476 ق.آ.د.م نیز به اختیار داور در ارجاع امر به کارشناس اشاره دارد. بر اساس این ماده: «… داوران نیز می توانند … اگر برای اتخاذ تصمیم جلب نظر کارشناس ضروری باشد، کارشناس انتخاب نمایند». در این دو قانون تعریفی از کارشناسی نشده و حتی در موارد رجوع به آن هم مشخص نشده است. در مواد 257 به بعد ق.آ.د.م و نیز از مفهوم کارشناسی چنین برمی آید در مواردی که اظهارنظر قضایی موکول به داشتن دانش تخصصی باشد به کارشناسی مراجعه می گردد. کارشناس صرفا در مورد مسایل موضوعی اظهارنظر می کند و در خصوص نتایج این موضوعات نمی تواند اظهارنظر کند. ولی کار داور نتیجه گیری از مسایل موضوعی است. او مانند قاضی اظهارنظر قضایی می کند و رای وی به خودی خود دارای قدرت اجرایی است؛ در حالی که اعتبار نظر کارشناس موکول به مطابقت آن با اوضاع و احوال محقق قضیه و پذیرش کارشناسی از سوی دادرس است (ماده 264 ق.آد.م). همچنین نظر به ماهیت کارشناسی، کارشناس نمی تواند نظر خود را مستند به عدل و انصاف نماید یا آنکه در جهت صلح و سازش طرفین اقدامی نموده یا آنکه قاضی چنین امری را به وی محول نماید (ماده 240 ق.آ.د.م.ف) ولی داور می تواند دست کم در مواردی که طرفین چنین اجازه ای به وی داده باشند رای خود را بر اساس عدل و انصاف صادر کند (بند 3 ماده 27 ق.د.ت.ب و ماده 1497 ق.آ.د.م.ف).


باید توجه داشت که در داوری ها، این توافق طرفین است که نقش اصلی را در تعیین وظیفه داور، کارشناس و … بازی می کند. بنابراین بر فرض که وظیفه کارشناس اظهارنظر در خصوص موضوعات فنی باشد، این قاعده در داوری ها ثابت و غیر قابل تغییر نیست. طرفین می توانند توافق نمایند تا تشخیص تخلف یا عدم تخلف از مفاد قرارداد به عهده کارشناس باشد.


ماهیت کارشناسی در جایی به مفهوم داوری نزدیک می شود که طرفین شخصی را به عنوان کارشناس تعیین نمایند و نظر وی را در رابطه با یک امر فنی و تخصصی لازم الرعایه قلمداد نمایند. به عنوان مثال در رابطه با مطابقت کارخانه خریداری شده با مشخصات مندرج در قرارداد، اگر متعاقدین فرد یا موسسه ای را به عنوان کارشناس مرضی الطرفین تعیین نمایند، نظر وی برای آنان و حتی برای دادگاه در رابطه با این امر موضوعی (مطابقت یا عدم مطابقت با قرارداد) لازم الاتباع است و آرا مستند به این نظریه کارشناسی قابلیت تجدیدنظرخواهی (تبصره ماده 331 ق.آ.د.م) و قابلیت فرجام خواهی (بند 2 ماده 369 ق.آ.د.م) ندارد. با وجود این هیچ گاه نظر کارشناسی همانند نظر داور بدون وجود رای قضایی و داوری قابل اجرا نیست.


در فقه نشانه های بحث کارشناسی را می توان در بحث استفاده از قائف و عراف مشاهده کرد. قائف کسی است که متخصص تشخیص نسب است و در الحاق افراد به یکدیگر از نظر رابطه نسبی تخصص دارد. به هر روی، در فقه نیز نظر کارشناس به خودی خود حجت نیست و پذیرش آن از جمله منوط به مطابقت آن با واقع است. در فقه نظر کارشناس صرفا در خصوص مسایل موضوعی می تواند معتبر باشد، ولی نظر قاضی تحکیم مانند رای قاضی (و صرف نظر از برخی تردیدها)، دارای قدرت اجرایی است.


با این وجود مشابهت هایی بین داوری و کارشناسی وجود دارد. در هر دو د رخصوص موضوع منازعه اظهار نظر میشود، هر دو ممکن است مبتنی برتوافق طرفین باشند و داور و کارشناس هم توسط طرفین انتخاب گردند. طرفین می توانند مانند داور، کارشناس را با توافق یکدیگر عزل نمایند (ماده 268 ق.آ.د.م). همچنین در حالت های خاصی مراجعه به داوری و کارشناسی به ابتکار دادگاه آغاز می شود.


گاهی دیده می شود که در قراردادهای اداری شرطی مبنی بر ارجاع اختلافات آتی به داوری گنجانده می شود و در ضمن نظر کارشناس یا هیات کارشناسی قاطع اختلاف قرار داده می شود. در رابطه باید گفت چنین شرطی نیز در حکم داوری یا صلح دعوی خواهد بود که دست کم در خصوص اموال عمومی و دولتی مشمول منع اصل 139 قانون اساسی می باشد. نمونه این موضوع در پیمان ها دیده می شود. در این گونه قراردادها روش دوم حل اختلاف که در ماده 53 شرایط عمومی پیمان پیش بینی شده است، مراجعه به کارشناس یا هیات کارشناسی منتخب می باشد. در این روش طرفین می توانند کلیه اختلافات خود را به استثناء اختلافات ناشی ار تفسیر بخشنامه ها به کارشناس یا هیات کارشناسی منتخب ارجاع دهند. بند 2 قسمت «الف» ماده 53 شرایط عمومی پیمان، در این زمینه اعلام می دارد: «در مورد اختلاف نظرهایی که خارج از شمول بند 1 است رسیدگی و اعلام نظر درباره آنها به کارشناس یا هیات کارشناسی منتخب دو طرف واگذار شود و دو طرف باید طبق نظری که از سوی کارشناسان یا هیات کارشناسی، در چارچوب پیمان و قوانین و مقررات اعلام می گردد، عمل کنند».


در این خصوص باید گفت اولاً، طق بند «الف» ماده 53 دو طرف در رجوع به این شیوه مختار می باشند، ثانیاً در صورت توافق طرفین برای استفاده از این روش، به موجب بند «ب» ماده مزبور انتخاب کارشناس یا هیات کارشناسی باید با توافق طرفین انجام شود و در صورت عدم توافق طرفین، اختلاف طبق بند «ج» به داوری ارجاع خواهد شد. ثالثاً بر اساس بند «ب» نظر کارشناس یا هیات کارشناسان برای طرفین الزام آور نیست و در صورت عدم اجرای رای کارشناس یا هیات کارشناسی توسط هر یک از طرفین موضوع به داور موضوع «ج» ارجاع خواهد شد. نکته دیگری که ذهن می آید تفکیک بین کارشناسی و داوری است که در این ماده مورد تاکید قرار گرفته است.


در حقوق فرانسه نیز ماده 232 ق.آ.د.م فرانسه به قاضی اختیار می دهد تا در خصوص مسایل موضوعی –که نیاز به نظر تخصصی دارد- به کارشناسی مراجعه نماید. بر این اساس کارشناس باید بر طبق تعلیم و زیر نظر دادرس اظهارنظر نماید. ولی در مواد راجع به داوری اعم از داوری داخلی و خارجی اشاره ای به مراجعه به کارشناسی نشده و تنها در ماده 1499 به ترجمه اسنادی که به زبان های خارجی می باشدتوسط کارشناسان (که همان مترجمان رسمی هستند) توجه شده است.


در ماده 37 قانون داوری انگلستان نیز به انتخاب کارشناس در داوری اشاره شده است. بر طبق این ماده داور می تواند در موضوعات فنی از نظرات کارشناس بهره گیرد.


در اختلافات بین المللی راجع به مالکیت معنوی نیز به کارشناسی مراجعه می گردد. در واقع ارائه این گونه خدمات در هت حل و فصل منازعات، یکی از خدمات مرکز طرق جایگزین رفع اختلافات سازمان جهانی مالکیت معنوی می باشد. در این مرکز اصل اولیه لازم الاتباع بودن نظر کارشناسی است، مع ذلک طرفین می توانند خلاف این ترتیب را مقرر نمایند.


بند چهارم : تمییز داوری از قاضی تحکیم


این مفهوم در قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب 1373 و نیز قانون شوراهای حل اختلاف 1387 به کار رفته است. قاضی تحکیم اصطلاحی است که ریشه در فقه دارد. قاضی تحکیم فردی جامع شرایط قضاوت ولی غیر منصوب از ناحیه متولی قضاست که توسط طرفین دعوا برای دادرسی برگزیده می شود. قاضی به معنی پایان دهنده آمده است. علت اطلاق نام قاضی آن است که وی اختلافی را پایان می دهد.


استفاده از قاضی تحکیم مانند داوری راهی است در راستای خصوصی کردن قضاوت، حل و فصل سریع اختلاف و … بسیاری ا فقها معتقدند که قاضی تحکیم بای همه شرایط قاضی منصوب را داشته باشد. قاضی تحکیم نیز مانند قاضی دادگستری رای می دهد و رای او دارای قدرت اجرایی است.


با اینحال تفاوت قاضی تحکیم با قاضی منصوب از جمله در مشروعیت و عدم مشروعیت در دوران غیبت می باشد. بی آنکه در پی بیان تفصیل اختلافات باشیم به همین اندازه بسنده می کنیم که برخی از فقها مراجعه به قاضی تحکیم را در دوران غیبت جایز نمی دانند. توضیح اینکه پاره ای از فقیهان با عنایت به اینکه در قاضی به طور مطلق (حتی قاضی غیر منصوب) اجتهاد را شرط می دانند لذا وجود قاضی تحکیم را در عصر غیبت منکر شده اند. در واقع با عنایت به لزوم مجتهد بودن قاضی و نیابت همه فقهای جامع الشرایط از امام زمان در عصر غیبت، همه این فقها منصوب تلقی شده و بنابراین در دوره غیبت، قاضصی واجد شرایط غیر منصوب وجود ندارد. از همین رو بحث قاضی تحکیم نیز منتفی خواهد بود.


برخی دیگر از فقیهان اعتقاد به وجود و مشروعیت قاضی تحکیم در عصر غیبت دارند. از نظر اینان منعی در مراجعه به قاضی تحکیم در عصر غیبت وجود ندارد و اخبار مبنی بر مراجعه به قاضی تحکیم عام است.


همچنین برخی از فقها در قاضی تحکیم اجتهاد را شرط نمیدانند. اینان خود دو دسته اند: دسته ای که اجتهاد را در قاضی منصوب شرط می دانند و گروهی که حتی در قاضی منصوب نیز اجتهاد را لازم ندانسته اند.


تفاوت دیگر قاضی تحکیم و قاضی منصوب در حوزه قضاوت این دوست. به عقیده برخی از فقها، قضاوت تقاضی تحکیم در برخی امور مانند نکاح، قذف، لعان و قصاص جایز نیست. به نظر برخی همچون شهید ثانی قضاوت قاضی تحکیم فقط در حق الناس پذیرفته است، گرچه به نظر این دسته از فقها وقتی گفته می شود مراجعه به قاضی تحکیم برای حق الناس جایز است این قاعده اختلاف کیفری را نیز در بر می گیرد. برای نمونه در مسالک الافهام نکاح، قصاص، حدود و موارد دیگری که در آن مقتضی وجود دارد قابل ارجاع به قاضی تحکیم دانسته شده است؛ زیرا نیوز دال بر مشروعیت قاضی حکیم، عام است.


ق.آ.د.م در این خصوص سکوت اختیار کرده است. ولی علت این سکوت مسلم بودن عدم قابلیت داوری مسائل کیفری است؛ زیرا اموری از قبیل حدود، قصاص، تعزیرات و سایر مجازات ها از مظاهر اعمال حاکمیت دولتند که بوسیله قضات منصوب از سوی حکومت قابل اعمال اند نه به وسیله قضات منتخب اصحاب دعوا. به نظر ما از این حیث بین داوری و قضاوت قاضی تحکیم تفاوتی وجود ندارد؛ اگر چه سایر تفاوت هایی هم که ذکر شد در رابطه با شرایط قاضی تحکیم نمی تواند وجه فارقی بین او و داور باشد و در حقیقت هر دو قاضی منتخب طرفین دعوایند و نقش اراده خصوصی افراد و عدم وابستگی مستقیم به نظام حکومتی ماهیت آن دو را چنان به هم پیوند داده که به نظر ما باید داوری همان قضاوت قاضی تحکیم در فقه به شمار آید.


 


منبع: حقوق داوری بین المللی – عباس کریمی – حمیدرضا پرتو


پایگاه نیوزی ایران وکیل – گزیده موضوعی کتب داوری و میانجیگری