2-اصول و تشریفات دادرسی


2-1- تفاوت رسیدیگی داور و دادرس


یکی از اهداف داوری، تحقق «عدالت خصوصی» بین طرفین است؛ عدالتیکه دارای نزدیک ترین عناصر موضوعی به طرفین اختلاف باشد و به دور از تشریفات دست و پا گیر اداری و قانونی و در فضایی ملموس و در دسترس طرفین، راه حل منطقی برای حل اختلاف به دست آید. این هدف، مستلزم آزادی عمل داور است تا با شایستگی اقدامات خود را انجام دهد؛ هر زمان حضور طرفین را لازم بداند و برای آنها مقدور باشد، حضور یابند و در فرصت های مقتضی، ادله و دفاع آنها را استماع کند. دادرس دادگاه از این آزادی عمل محروم است و قواعد مربوط به «عدالت رسمی» او و اقدامش را احاله نموده است. از نظر قانونی، دادرس باید تمام قواعد را اعم از آنچه اصل یا قاعده یا تشریفات نام دارد، رعایت نماید و مراجع بالاتر نیز در کار دادرس، نظارت عالیه و با ضمانت اجرای نقض رای دارند، بدین سان بین رسیدگی داور و دادرس تفاوت وجود دارد زیرا راه رسیدن به واقعیت برای این دو از یک طریق نمی گذرد.


البته آزادی عمل داور، امری است که در اختیار طرفین اختلاف نیز می باشد زیرا آنها می توانند محدوده آن را تعیین و حتی شرایطی سخت تر از دادرس برای او تسلیم نمایند که نوعاً این گونه عمل نمی شود؛ چرا که با اقتضائات داوری مغایر می باشد. داور باید پایبند به قرارداد طرفین باشد و از شرایط آن تبعیت کند و این نیز تفاوت دیگر داور و دادرس از حیث رسیدگی می باشد زیرا دادرس در هنگام دادرسی، مقید به قواعد و تشریفات است و قرارداد طرفین، در خصوص نحوه رسیدگی، جز در موارد محدود، منشا اثر نمی شود.


این نتایج را می توان در ماده 477 قانون نیز ملاحظه نمود: «داوران در رسیدگی و رای، تایع مقررات قانون آیین دادرسی نیستند ولی باید مقررات مربوط به داوری را رعایت کنند» بنابراین در محدوده این قانون، قواعدی به نام آیین دادرسی یا رسیدگی داوری وجود ندارد و این طرفین هستند که می توانند در قرارداد خود یا حتی در حین رسیدگی داور تا قبل از صدور رای، طریق رسیدگی را به داور اعلام دارند. رای داور در صورت تخطی از این شرایط، به استناد روح بند 2 ماده 489 و نیز رعایت ماده 477 نقض خواهد شد؛ مگر اینکه نقض شرایط، به درجه ای از اهمیت نباشد که اساس رای داور و میز قصد طرفین را بی اثر کند.


2-2- محتوای آیین دادرسی-تمایز اصول، قوانین خاص و تشریفات


بحث از تمایز اصول و تشریفات دادرسی، بعد از تلاش قابل تقدیر اساتید و نویسندگان حقوقی، قانون گذار را نیز وارد میدان کرد و سعی نمود که با تعریفی از آنها، به حل مشکل کمک کند؛ اما به باور ما، تلاش های غیر رسمی و رسمی مذکور راه به جای نمی برد و سایه ابهام همچنان بر این مفاهیم باقی است. هر چه گفته شود که اصول دادرسی، عام، انتزاعی، غیرقابل حذف و … هستند و تشریفات دادرسی، حالت فرعی داشته و برای اعمال اصول مذکور یا برخی اهداف دیگر، وضع شده اند، راه به جایی نمی برد زیرا بیشتر از اینکه در مفهوم شناسی این عناوین، ابهام باشد، در مصادیق آنها اختلاف است. دادرس و داور در مقام رسیدگی، نیازی به تعریف ندارد بلکه باید راهی برای احراز و تشخیص داشته باشد؛ البته تعریف و تلاش برای رفع ابهام از این عناوین، امری ضروری است اما این کار، به تنهایی، مشکل را رفع نکرده و نمی کند. اگر بعد از تطبیق این تعاریف و تلاش ها، نتیجه ای درخور، به دست نیاید، باید به مصداق و وضعیت هر دعوا روی آورد و از اصول عملی کمک گرفت و همین است که ما را به نتیجه ای متفاوت رهنمون است و در برخی از آرای قضایی خود نیز از این رویکرد دفاع نموده ایم. چند پرسش در ابتدای بحث قابل طرح است:


1- در ماده 477 قانون می خوانیم: «داوران در رسیدگی و رای، تابع مقررات قانون آیین دادرسی نیستند…». نویسندگان حقوقی این مقرره را به این صورت تفسیر نموده اند که منظور از عبارت «مقررات قانون آیین دادرسی»، اصول دادرسی نیست بلکه داور تنها می تواند تشریفات را نادیده گرفته و در طریقی که خود می پسندد، قدم گذارد، اما نمی تواند طرفین را از اصول دادرسی محروم دارد. براستی این تفسیر از چه مبانی سرچشمه می گیرد؟


2- آیا محتوای آیین دادرسی مدنی، تنها منحصر به اصول و تشریفات است یا مقرراتی بینابین نیز وجود دارد؟ در این صورت، آیا داور در مورد آنها آزادی عمل دارد یا باید به نظم قانونی پایبند باشد؟ آیا باید به ظاهر ماده 477 عمل نمود یا اینکه عبارت «مقررات قانون آیین دادرسی» را منحصر در تشریفات دانست؟


3- در صورت تردید در وصف اصول دادرسی یا غیر آن، آیا اصل عملی برای رفع تردید وجود دارد؟


4- اختیار دادگاه در ارزیابی اصول، تشریفات و مقررات بینابین، چگونه است؟ و آیا مطلقاً می تواند به نقض یا تایید رای داور، بر این اساس اقدام کند؟


در مورد پرسش اول باید گفت که این مبنا در اراده طرفین نهفته است زیرا اصول دادرسی، هر چه باشد، به خودی خود، آن ارزشی را که حتی در مقابل قصد طرفین در ترسیم نحوه دادرسی، بایستند، ندارند. به عبارت دیگر طرفین می توانند داور را مُجاز به نقض برخی از این به اصطلاح اصول! بدانند و در این صورت، رسیدگی داور و رای او فاقد ایراد است. اما در حالت کلی و با سکوت طرفین، انتظار آنها این است که اصول دادرسی رعایت شود و «قضاوت» داور، باری به هر جهت نباشد. بدین سان اگر ثابت شود که برخی قواعد، از نظر طرفین، اساسی و موثر است، باید رعایت شوند حتی اگر آن حالت نیزقابل تصور است و به نظر نمی رسد توافق طرفین بر تغییر موقعیت اصل و تشریفات، خلاف قانون باشد. با این بیان، ماده 477 به این صورت تفسیر می شود که قصد طرفین، می تواند اصل یا تشریفات را برای داور مقرر و داور نیز باید در همان محدوده، اظهارنظر کند و تنها در صورت سکوت طرفین است که قصد آنها منصرف به اصول دادرسی و تشریفات آن، در معنای عمومی می شود.


در مورد محتوای ایین دادرسی مدنی، می توان گفت که اصول و تشریفات، دو مرز اساسی و حیاتی و غیرحیاتی دادرسی محسوب می شوند اما نباید از قواعد دیگر که «قانون به معنای خاص» نیز نامیده می شوند، غافل بود. این معنا را می تتوان در بند 3 ماده 371 قانون نیز مشاهده کرد. در این بند آمده است: «عدم رعایت اصول دادرسی و قواعد آمره و حقوق اصحاب دعوا در صورتی که به درجه ای از اهمیت باشد که رای را از اعتبار قانونی بیندازد». ملاحظه می شود که «اصول دادرسی» ، «قواعد آمره» و «حقوق اسحاب دعوا» به شرط اهمیت داشتن، می توانند مبنایی برای نقض رای باشند اما سخنی از تشریفات به میان نیامده است. بسیاری از مقررات ایین دادرسی مدنی، نه می توانند در ظرف اصول قرار گیرند و نه در دل تشریفات جای دارند اما مانند هر «قانونی» لازم الاتباع بوده و ممکن است امری یا تکمیلی باشند. با توجه به آنچه درمورد مبنای رسیدگی داور و قصد طرفین گفته شد، می توان پاسخ این پرسش را نیز در قصد طرفین جستجو نمود زیرا آنها هستند که می توانند به قاعده رفتاری داور، صفت اصل یا تشریفات یا قانون خاص دهند و دادگاه نیز نمی تواند رای داور را فراتر یا کمتر از خواست آنها ارزیابی کند.


گفتیم که در نزاع حقوقی پیرامون اصول و تشریفات، بیشتر از آنچه به تعریف نیاز داشته باشیم با تعیین و مصداق (شبهه مصداقی) روبرو هستیم؛ همگان تقریبا می دانندکه دنبال چه هستند اما کمتر می یابند. در چنین فضایی، آنچه به عنوان اصول مورد وفاق و مفروع عنه است، باید رعایت شود اما در صورت تردید، به نظر نمی رسد این وصف را بتوان برای مصداق مورد تردید، محقق دانست. به عبارت دیگر، در حالت تردید، باید اصول دادرسی را منتفی و مصداق مردد را زمره تشریفات و قوانین خاص دانست؛ دلایل این «اصل عملی» از جمله این است که از حیث کمیت، قواعد تشریفاتی و قوانین خاص، بیشتر از اصول دادرسی، در تار و پود حقوق دادرسی مدنی منتشر شده اند و غلبه ناشی از این امر، کفه ترازو را به سمت تشریفات و قوانین خاص هدایت می کند. همچنین ماده 477 قانون که به داور اجازه نادیده گرفتن مقررات را می دهد، به این معنا است که در صورت تردید، باید مقرره نادیده گرفته شده را از مصادیق تشریفات و قوانین خاص بدانیم تا رای داور از ابطال مصون بماند.


پاسخ پرسش چهارم دشوارتر است زیرا از یک سو، ماده 477 قانون به داور اجازه نادیده گرفتن برخی مقررات دادرسی را می دهد و باید ارزیابی او را، مبنای بررسی رای داوری قرار داد و از سوی دیگر، این دادگاه است که وظیفه دارد، در نهایت، به توصیف، تعیین مصداق، ارزیابی و تفسیر قواعد دادرسی بپردازد و رای داور را بر مبنایی که قانون در اختیار او نهاده است، تطبیق دهد؛ همان طور که دادگاه بالاتر این وظیفه را در مورد رای نخستین دارد. فرض شود، داور در رای خود اعلام می دارد که در مقام تشخیص اصول و تشریفات بوده و بر این اساس، رای داوری را صادر کرده است؛ اما دادگاه با بررسی رای و مقرره نادیده گرفته شده ، اعلام م دارد که آنچه داور ادعا دارد از زمره تشریفات است؛ در واقع، از اصول دادرسی محسوب می شود و رای او باید باطل اعلام شود، در این نزاع چه باید کرد؟ به نظر می رسد که لازمه احترام به اراده طرفین این است که ارزیابی داور را محور قرار دهیم زیرا آنها داور را به منظور «جستجوی یک قاضی شایسته تر» و «طرد حقوق حقوقدانان» انتخاب نموده اند و به نظرات حقوقی و قضاوت او اعتماد دارند، لذا انتظار این نیست که دادگاه ارزیابی خود را بر آنها و داور تحمیل کند. در جایی که معلوم است داور، به دنبال رعایت قواعد مورد نظر طرفین بوده است، اصولاً باید نظر او را با توجه به تمام شرایط اختلاف، محمول بر صحت قرارداد مگر اینکه اقدام او به وضوح خلاف اصول دادرسی و خواست طرفین باشد. بنابراین در آخرین تحلیل باید گفت که ارزیابی داور، محمول بر صحت است تا خلاف آن به روشنی و نه در فضایی اختلافی، مدلل شود.


3-2- مفهوم نسبی از اصول وتشریفات دادرسی


به باور ما اگر درصدد ارائه راه حلی ملموس تر از این دو مفهوم باشیم، باید گفت که مرز اصول دادرسی و تشریفات آن، قاطع نیست و در هر مورد با توجه به طبع دعوا و روابط طرفین و مراحل مختلف دادرسی، ممکن است تغییر کند؛ به این صورت که نقض یک قاعده مشخص، در یک وضعیت، ممکن است مصداق نقض اصول و در وضعیت دیگر، مصداق نقض تشریفات باشد. ایراد نشود که این نظر، خرق اجتماع مرکب است زیرا پاسخ می دهیم که ما درصدد نقض تعاریف نویسندگان حقوقی از اصول وتشریفات نیستیم بلکه درصدد استفاده بهینه از این مفاهیم برای رسیدن به عدالت می باشیم. ممکن است در یک دعوا، نقض قاعده ای به قیمت از ین رفتن اساس حق یک طرف منتهی شود در حالی که در دعوای دیگر، چنین نباشد. با این بیان، چرا باید بر مرز قاطع اصول و تشریفات تاکید نمود و در آنجا که نقض قاعده ای که بر اساس تعاریف مرسوم، در زمره تشریفات است اما حق را زایل می کند، سکوت کرد و از نقض رای، به بهانه تشریفاتی بودن ان قاعده، خودداری نمود. ما این رویکرد را در برخی از تصمیم های قضایی نیز دنبال نمودیم که چند نمونه از آنها اشاره مینماییم:


1- دادنامه شماره 8909975112401286-27/9/89 موضوع پرونده شماره 891181 شعبه 29 ددگاه عمومی مشهد: «در خصوص تجدیدنظرخواهی آقای امیر … نسبت به دادنامه شماره 672 مورخ 23/6/89 صادر شده و به موجب آن، تجدیدنظرخواه بر اساس رسید عادی پیوست پرونده محکوم به پرداخت مبلغ 500/987/24 (بیست و چهار میلیون و نهصد و هشتاد و هفت هزار و پانصد ریال) و هزینه دادرسی در حق آقای شهاب … شده است و در این مرحله مدعی هستند که وجه این رسید عادی پرداخت شده و به شهادت شهود بدون اشاره به نام یا تعداد شهود استناد نموده است، نظر به اینکه اصولاً مهلت ارائه دلیل محدود به زمانی است که فرصت دفاع و آماده سازی دلیل مذکور فراهم باشد و به همین جهت در مواد 51-217 قانون آیین دادرسی مدنی، مقررشده است که اصحاب دعوا در فرصت مناسب به ارائه دلیل اقدام کنند و نمی توانند هر مرحله دادرسی را برای بررسی یکی از دلایل خود انتخاب نمایند مگر اینکه دلیل جدیدی کشف شود که امکان ارایه یا بررسی آن در مراحل سابق نباشد و نظر به اینکه این قاعده مبتنی بر اصول رسیدگی است و عدم رعایت آن نه تنها سبب اطاله رسیدگی می شود بلکه طرف مقابل نیز از فراهم آوردن زمینه قطعی دفاع محروم می شود و دعوا برای او غیرقابل پیش بینی می گردد و هر چند معروف شده که در مرحله تجدیدنظر می توان دلیل ارائه داد اما منظور دلیلی است که تا زمان تجدیدنظرخواهی در اختیار متقاضی نبوده بلکه در این زمان به دست آید در حالی که دراین دعوا، تجدیدنظرخواه بعد از واخواهی و علی رغم ابلاغ واقعی برای رسیدگی به مرحله واخواهی، از حضور امتناع نمود و اساساً به شهادت شهود نیز متمسک نشد و اظهارات نامبرده در مرحله تجدیدنظرخواهی دلالت برآن دارد که شهود از همان ابتدای رابطه حقوقی طرفین در جریان بوده اند بنابراین دلیل مذکور از ابتدا در اختیار شخص بوده و حادث نشده است و تجدیدنظرخواه فرصت ارائه دلیل و حضور در مرحله واخواهی را داشته و با این وجود از تمسک به آن خودداری نموده است و به عقیده دادگاه در مرحله تجدیدنظرخواهی نمی تواند معترض دلیل مذکور شود و نظر به اینکه از حیث اصول دادرسی نیز مقررات رعایت شده و تنها شورای حل اختلاف پس از واخواهی، از صدور قرار قولی واخواهی غافل بوده که با توجه به اساس دعوا، سبب نقض دادرسی نیست و به رعایت تشریفات شبیه تر است یا حداقل در این دعوا که اختلافی در مورد اطلاع یا عدم اطلاع واخواه از جریان دادرسی وجود ندارد، اطلاق تشریفات رسیدگی به این غفلت، منطقی می باشد هر چند در دعوایی دیگر ممکن است جزو اصول دادرسی محسوب گردد و نظر به اینکه تجدیدنظرخواه به صدور رسید عادی اقرار دارد ولی مدعی تسویه حساب مفاد آن و منفی شدن سندیت آن می باشد و این امر قابل تجزیه است و اثبات قسمت دوم آن وفق ماده 1283 و 1334 قانون مدنی عهده تجدیدنظرخواه قرار می گیرد و به دلیل عدم حضور در مرحله واخواهی و عدم ارائه دلیل، فرصت اثبات را از دست داده است و بر اساس قاعده اقدام، تبعات آن متوجه خود وی می باشد لذا دادگاه با اجازه حاصل از ماده 31 قانون شوراهای حل اختلاف رای تجدیدنظرخواسته را قابل تایید می داند و رای بر استواری و تایید آن صادر و اعلام می دارد. رای دادگاه قطعی است».


2- دادنامه شماره 8909975112401113-6/9/89 موضوع پرونده شماره 890998 شعبه 29 دادگاه عمومی مشهد: «راجع به تجدیدنظرخواهی آقای رضا … نسبت به دادنامه شماره 390 مورخ 9/3/89 صادره از ناحیه شوای حل اختلاف مشهد حوزه 164 به طرفیت آقای محمدرضا … که به موجب این دادنامه، محکوم به پرداخت مبلغ 000/500/32 ریال در حق تجدیدنظرخوانده بابت چک شماره 83703 بانک ملت شده است و در این مرحله مدعی می باشد که چک به غیر تصرف قانونی و سرقت در اختیار تجدیدنظرخوانده قرار گرفته است و از این حیث، هیچ بدهی به وی ندارد و همچنین گواهی عدم پرداخت بانک به نام خود وی (رضا) صادر شده و تجدیدنظرخوانده سمتی در طرح دعوا ندارد و طرح ادعا خارج ازمهلت مقرر جهت رجوع به مسئولان تبعی سند تجاری (ظهرنویسی) می باشد. با بررسی پرونده و اظهارات طرفین، نظر به اینکه چک موضوف به صوررت حامل صادر شده و انتقال حقوق وابسته به آن از طریق قبض و اقباض هم میسر است و نظر به اینکه تصرف به عنوان اماره مهم قانونی و عرفی، دلیل کافی برای حقانیت دارنده سند تجاری است و نامشروع بودن آن خلاف اصول و قواعد می باشد که بدون دلیل قابل انتساب به دارنده و متصرف سند نمی باشد (مواد 31 و 35 قانون مدنی و مواد 320-312 قانون تجارت) و نظر به اینکه هر چند در وضعیتی که دلیل و بینه ای در میان نباشد یا در سند تصریح نشده باشد، اصل بر آن است که صرف امضا ظهر سند تجاری دلالت بر ظهرنویسی با ماهیت ویژه آن می نماید که متفاوت ازماهیت ضمانت اسناد تجاری است و بنابراین احکام ظهرنویسی در مورد متعهد ان اعمال می شود اما این اماره قانونی (ماده 245 قانون تجارت) در جایی اعمال می شود که قابلیت تصور ظهرنویسی و ضمانت در میان امضاهای متعدد وجود داشته باشد ودراین دعوا به چند دلیل، این گونه نیست و بنابراین امضا ظهر سند که به نام تجدیدنظرخواه می باشد دلالت بر ضمانت دارد و از جمله این دلایل می توان به نوع سند اشاره کرد که در وجه حامل است و برای ظهر نویسی نیازمند امر دیگری جز قبض و اقباض نیست و در صورت اضافه شدن امضا، ضمانت را تداعی می نماید و همچنین فرایند صدورگواهی عدم پرداخت که ابتدا به نام تجدیدنظرخواه صادر شده و سپس از ناامید شدن از وصول، ضمانت صادر کننده در ظهر سند به عمل می آید تا دارنده بعدی (تجدیدنظرخوانده) اطمینان بیشتری داشته باشد و نظر به اینکه بر حسب مستفاد از ماده 249 قانون تجارت، ضامن، همانند مضمون عنه مسئولیت پرداخت وجه سند را عهده دار است و مدت زمان قانونی که در مورد اسناد تجاری و مسئولین تبعی آن اعمال می شود در این دعوا نمیتوانند مانعی ایجاد نمایند چرا که ضمانت تجدیدنظرخواه از صادر کننده می باشد و در حالت سکوت سند و عدم تصریح امضا کننده، چنین فرض میشود که ضمانت از متعهد اصلی (صادر کننده) می باشد و دراین مورد که تنها صادر کننده را می توان تصور کرد، شخص دیگری برای ضمانت از او باقی نمی ماند و بنابراین با بقای ذمه صادرکننده، مسئولیت ضامن نیز باقی است و ازمواعد قانونی خروج دارد و معنی رای وحدت رویه شماره 597 مورخ 12/2/74 که تنها در مورد ضمانت از صادرکننده و مدیون اصلی است؛ نیز همین امر می باشد و نظر به اینکه نقل و انتقال سند در وجه حامل پس از واخواست (صدور گواهی عدم پرداخت) مانع قانونی ندارد و مشمول قواعد دارندگان با حسن نیت سند تجاری است که تنها با اثبات نداشتن حسن نیت، دارنده آن را از دریافت وجه سند باز می دارد و تجدیدنظرخوانده حاضر با قبض و اقباض، سند را به دست آورده و موانع اصل تجریدی بودن سند تجاری در مورد او تحقق نیافته و در رابطه مستقیم با تجدیدنظرخواه نیز؛ خلاف تعهد امضا کننده به اثبات نرسیده است و به حکم ماده 1301 قانون مدنی اور ا متعهد باقی می داند و نظر به اینکه از حیث اصول دادرسی نیز رعایت قواعد دشه و توصیف دادخواست حاضر به عنوان تجدیدنظرخواهی نیز از نظر دادگاه قابل پذیرش است زیرا هرچند به عنوان واخواهی تقدیم شده اما بلافاصله آن را تصحیح نموده و به شورای حل اختلاف اعلام داشته که ماهیت تجدیدنظرخواهی دارد و این اندازه تحول و اعلام بعدی به حکم امکان نادیده گرفتن تشریفات دادرسی مانعی ندارد لذا دادگاه با رد تجدیدنظرخواهی، دادنامه تجدیدنظرخواسته را قابل تایید دانسته و با اجازه حاصل ازماده 31 قانون شوراهای حل اختلاف استوار می نماید. رای دادگاه قطعی است».


3- دادنامه شماره 8909975112401287-27/9/89 موضوع پرونده شماره 890844 شعبه 29 دادگاه عمومی مشهد: «راجع به تجدیدنظرخواهی آقای محمدرضا … به طرفیت خانم زهره … نسبت به دادنامه شماره 413 مورخه 13/4/89 شعبه 145 شورای حل اختلاف مشهد که به موجب آن از مجموع خواسته خواهان (تجدیدنظرخواه) تنها مبلغ 226/449/11 ریال مورد رای قرار گرفته است و سایر بخش های آن شامل بخشی از جریمه های بانکی و هزینه های ساخت و تکمیل آپارتمان، مردود اعلام شده است، نظر به اینکه اختلاف طرفین به این امر برمیگردد که آیا هزینه هایی را که شرکت تعاونی مسکن شماره 2 کارکنان آموزش و پرورش، بعد از قرارداد فی مابین طرفین دعوا، از تجدیدنظرخواه وصول نموده است قابل استرداد از مالک قبلی ساختمان می باشد یا خیر و نظر به اینکه بر حسب اظهارات طرفین و ملاحظه اسناد و مدارک پیوست پرونده، خانم زهره نسبت به تسویه حساب با شرکت تعاونی اقدام کرده است و هزینه هایی را که شرکت از تجدیدنظرخواه وصول کرده است، بر اساس توافقاتی است که در تاریخ بعدی و با توافق اعضا وصول شده اند که ارتباطی با خانم زهره ندارد و اگر شرکت تعاونی در تعهدات خود تخلف داشته است و جریمه های بانکی بر وام دریافت شده مترتب شده اند، ارتباطی با خانم زهره ندارد و در رای شورای حل اختلاف، تمام جریمه ها و هزینه ها تا زمان قرارداد طرفین احتساب و مورد رای قرار گرفته اند لذا ددگاه در مجموع رای تجدیدنظرخواسته را موافق قواعد موجد حق میداند و از نظر اصول دادرسی هم موارد نقضی مشاهده نمی نماید و با اجازه حاصل از ماده 31 قانون شوراهای حل اختلاف، رای بر تایید دادنامه تجدیدنظرخواسته صادر و اعلام می دارد و تنها تذکر این نکته ضروری است که آنچه از خواسته خواهان به ثبوت نرسیده است باید در قالب حکم بر بی حقی اعلام و تعیین تکلیف گردد و صدور قرار رد دعوا خلاف موازین است که بدین ترتیب اصلاح می گردد تا شورای محترم حل اختلاف در موارد مشابه توجه لازم را داشته باشد. رای دادگاه قطعی است».


4- دادنامه شماره 8909975113101386-4/11/89 موضوع پرونده شماره 89114 شعبه 36 دادگاه عمومی حقوقی مشهد: «راجع به تجدیدنظرخواهی آقای محمدرضا … نسبت به دادنامه شماره 108-107 مورخ 14/4/1389 موضوع پرونده شماره 3990400/88/207 شورای حل اختلاف مشهد … صرف نظر از پاره ای ایرادات که بر نوع رسیدگی وارد است و به درجه ای از اهمیت نمی رسد که اساس دعوا را مخدوش نماید و خود را تا حد اصول دادرسی نشان دهد و از جمله آنها، فقدان دلیل پیوست در مورد اثبات ادعای عدم اطلاع از رای و عدم ذکر و نام واخوانده در دادخواست واخواهی می باشد و به جهت وضعیت خاص این پرونده می توان این قصورها را نادیده گرفت و توجیهی برای هر یک پیدا نمود که از جمله ذکر مشخصات واخوانده در توضیحات دادخواست یا نوع ابلاغ قانونی می باشد و به هر حال توصیف امور دادرسی به تشریفات و اصول دادرسی در هر دعوا متفاوت است که ممکن است امری اصل و در دعوای دیگر تشریفات باشد که به جهت اساس دعوا، موثر یا غیر موثر در فرایند دادرسی باشد و صرف نظر از اینکه دادخواست و دعوای جلب ثالث به جهت فقدان ارتباط با دعوای اصلی نمی بایست در این دعوا (دعوای اصلی) رسیدگی می شد که دادگاه این امر را نیز نقض تشریفات می داند…»


4-2-تشریفات صدور رای


برخی از نویسندگان، با این بیان که «اگر داور قرار رد دعوا را فرضاً در تعقیب یکی از ایرادات صادر کرده باشد (ایراد عدم اهلیت، عدم سمت و غیره)، بعد از فسخ قرار، ظاهراً به دعوای ماهوی، همان داور قبلی باید رسیدگی کند و نه داور دیگر؛ درست مانند دادگاه صادرکننده قرار که، در صورت فسخ یا نقض آن، خودش مامور رسیدگی به ماهیت دعوا می شود»، امکان صدور آرایی در غیر ماهیت را از سوی داور تایید می کنند. همچنین صدور قرار رد دادخواست از سوی داور، به این علت که نشانی خوانده تصحیح نباشد، مورد قبول برخی از نویسندگان نیست.


برخی امکان صدور رای داور را در قالب حکم و قرار می پذیرند و می گویند: «زمانی که داور وارد رسیدگی ماهیتی می شود، رای خود را در قالب حکم صادر خواهد نمود ولیکن چنانچه موضوع ارجاع امر به داوری از حیث شکلی دارای ایراد بوده است و یا اینکه متقاضی درخواست صدور رای داور، خواسته خود را مسترد دارد و …». در اینکه آیا بعد از طرح دعوا نزد داور، امکان استرداد آن وجود دارد یا خیر؟ می توان استدلال های متفاوتی مطرح نمود. از یک سو باید دانست که داوری با دادگاه این تفاوت را دارد که دادگاه، تابع اصل ارائه خدمات عمومی و استمرار این خدمات می باشد اما داور مشمول این اصل نیست و هر زمان می تواند از ادامه رسیدگی خودداری کند. تنها ضمانت اجرای آن، مسئولیت داور و محرومیت از داوری در مدت معین است در حالی که قاضی دادگاه، اگر هم قانون را نادیده گرفته و از رسیدگی امتناع نماید، موضوع به قاضی دیگر ارجاع می شود و در هر حال امر دادرسی متوقف نمی ماند. در مورد داوری، اگر مدت بگذرد و رایی صادر نشود، حق دخالت داوران از بین می رود اما دادگاه این وضع را ندارد. با این بیان، استرداد دعوا در دادگاه امری طبیعی و با استمرار خدمات قضایی هماهنگ است زیرا هر زمان می توان دعوا را در دادگاه طرح نمود اما در مورد داوری، اگر یکی از طرفین، در حین رسیدگی داور، درخواست استرداد موضوع را نماید، قابل پذیرش نیست زیرا این امر به لغو شدن داوری و از بین رفتن آن می انجامد که با حقوق طرف دیگر مغایر می باشد. بعد از تحقق داوری و شروع رسیدگی، این موضوع تنها با توافق طرفین قابل عدول است و بنابراین درخواست یکی از آنها، داور را مثلاً به صدور قرار رد دعوا ملزم نمی کند. مدلول مواد 472 و 481 قانون که شرایط از بین رفتن داوری را به اطلاق بیان نموده است و شروع داوری را نیز به طریق اولی در بر میگیرد، از جمله مستنداتی است که استرداد موضوع مطرح شده نزد داوری را جز با رضایت طرفین ممکن نمی داند. به عبارت دیگر، منطق حکم می نماید که استرداد دعوا وقتی قابل پذیرش باشد که اولاً با حقوق قراردادی طرف مقابل مغایر نباشد که در این مورد مغایرت آشکاری خواهد داشت؛ ثانیاً امکان طرح دعوا در همان مرجع فراهم باشد و این شرایط در مورد داوری مصداق ندارد مگر اینکه طرف دیگر نیز به استرداد دعوا راضی باشد و با توجه به مدت داوری و بر اساس قاعده اقدام و پذیرش تبعات آن، درخواست استرداد را قبول نماید. در این صورت نیز لازم نیست که داور رایی صادر نماید بلکه با تنظیم صورت جلسه ای مراتب را منعکس و به کار خود تا طرح دعوای جدید خاتمه دهد. اساساً تصمیمی را می توان به عنوان رای داور اطلاق نمود که بالقوه یا بالفعل، حق و تعهدی را در روابط طرفین باعث شود و به همین جهت اگر داور به هر دلیل، از صدور رای امتناع یا اعلام کند که طرفین دلایل خود را نزد او ارائه نداده اند یا نمی تواند رایی صادر کند یا یکی از طرفین محجور است و هیچ حق یا تعهدی را در تصمیم خود بیان ننمایند، اطلاق رای داور به آن صحیح نیست و قابل درخواست ابطال نیز نمی باشد. ضمانت اجرای مستقیمی نیز برای الزام داور به ورود در اصل اختلاف و صدور رای ماهوی یا رای موقت مانند تامین خواسته یا دستور موقت، وجود ندارد. بنابراین نه تنها ماده 477 قانون با بیان: «داوران در رسیدگی و رای، تابع مقررات قانون آیین دادرسی نیستند ولی باید مقررات مربوط به داوری را رعایت کنند»، صدور آرایی مانند قرار رد دعوا را غیرضروری می داند، طبع داوری نیز با این قبیل تصمیم های شکلی موافق نیست.


از سوی دیگر می توان گفت که یکی ازحقوق خواهان و به طور کلی، حقوق اصحاب دعوا، آن است که بر سرنوشت دعوا تسلط داشته و بتوانند، دعوای مطرح شده را مسترد یا به طور کلی ساقط نمایند. طرح دعوا در مرجع داوری یا نزد داور، خصوصیتی ندارد که سبب از بین رفتن این حق شود. خواهان یا درخواست کننده، بعد از اینکه برای رسیدگی به داور رجوع نمود، تکلیفی به ادامه آن دعوا ندارد و عدم پذیرش درخواست توقف داوری یا استرداد آن، با منطق حقوقی و ماهیت خصوصی بودن دعاوی، مغایر و غیرقابل پذیرش است زیرا دعوا از حقوق وابسته به خواهان است و چرا امکان استرداد آن نباشد؟ درمورد مدت داوری نیز می توان یکی از این دو راه حل را پذیرفت: 1- با استرداد دعوا، رسیدگی داور متوقف می شود و با طرح مجدد، داوری دوباره آغاز و کل مدت داور نیز حفظ می شود نه اینکه تنها، مدت باقی مانده از رسیدگی سابق، برای داور باقی باشد. درست است که با طرح دعوا، مدت داوری نیزآغاز می شود اما منظور قانون و توافق طرفین از تعیین مدت، این است که با رعایت این مدت ، یا رایی صادر شود یا اینکه مدت مذکور منقضی شده و داور، رای خود را صادر ننماید. در فرضی که دعوا مسترد می شود، هیچ یک از این نتایج حاصل نشده و بنابراین مدت سابق اساساً به حساب نمی آید؛ 2- چون داوری ساق آغاز شده و مدتی نیز از آن گذشته است، با اخذ ملاک ازماده 480 قانو، بعد از طرح مجدد دعوا، مدت باقیمانده برای رسیدگی داور لحاظ خواهد شد و اگر داور خارج از این مدت، رایی صادر نماید، صحیح نیست. زیرا با طرح دعوای سابق، داوری شروع شده و آثار خود را از جمله شروع مدت داوری، داشته است و استرداد دعوا، نمی تواند برخلاف توافق طرفین، مدت بیشتری به داروی اضافه نماید. اگر غیر از این باشد و استرداد دعوا را بپذیریم، تا چند مرتبه می توان به این کار مبادرت نمود؟ در مورد دعوایی که در دادگاه طرح می شود، ممنوعیتی وجود ندارد زیرا دادگاه باید به هر دعوایی پاسخ شایسته دهد و رسیدگی نماید اما در مورد داور این گونه نیست؛ این امر، با حقوق داور در تضاد است زیرا اگر داور از رسیدگی امتناع کند، ممکن است به اعتبار خود لطمه بزند یا ضمانت اجرای مدنی و محرومیت از داوری متوجه او شود. حقوق طرف مقابل نیز به مخاطره می افتد و هر بار باید در مقابل دعوا، دفاعی را مطرح کند. بنابراین یا باید یک بار استرداد دعوا را پذیرفت یا اینکه مدت داوری سابق را ادامه داد.


برخی نویسندگان، با اعمال قواعد مربوط به استرداد دادخواست و دعوا (ماده 107 قانون)، معتقدند که طرفی که درخواست رسیدگی از داور را دارد، می تواند «درخواست» یا «دعوای» خود را که نزد داور است، مسترد دارد یا به طور کلی از دعوای خود منصرف شود. از جمله ادله این نظر، نص ماده 31 قانون داوری تجاری بین المللی است که با عنوان «ختم رسیدگی» بیان می دارد: «رسیدگی داوری با صدور رای نهایی یا به موجب دستور داور در موارد زیر خاتمه می یابد: 1- استرداد دعوا توسط خواهان مگر اینکه خوانده بدان اعتراض نماید و داور برای وی منافع قانونی و موجهی در حل و فصل نهایی اختلاف احراز نماید. 2- عدم امکان و یا عدم لزوم ادامه رسیدگی به دلیل دیگر به تشخیص داور؛ 3- توافق طرفین در ختم رسیدگی». معتقدان به استرداد درخواست یا موضوع اختلاف، می گویند: «از مصادیق نفع قانونی و موجه در حل و فصل نهایی اختلاف این است که به دلیل استرداد دعوا و امکان طرح مجدد آن، احتمال اضرار به خوانده وجود داشته باشد. در صورت اثبات این امر، داور به رسیدگی ادامه داده و در ماهیت تصمیم خواهد گرفت، مگر اینکه خواهان به کلی از دعوای خود منصرف گردد».


به باور ما، نمی توان تفاوت دادگاه و داور را نادیده گرفت و قواعد مربوط به استرداد دعوا را در مورد داوری نیز عیناً اعمال نمود. توالی فاسدی که اشاره شد قابل توجه است و بنابراین باید به راهکاری معتد بود که ایراد کمتری داشته باشد. درست است که ماده 31 قانون داوری تجاری بین المللی، از استرداد دعوا سخن می گوید یا برخی دیگر از مواد این قانون دلالت بر این دارند؛ اما نباید حدود قانونی و منطقی آن را نیز فراموش کرد و به نتایج بعد از استرداد دعوا، بی توجه بود. در صدر ماده 31 نیز از «ختم رسیدگی» یاد شده و نشان می دهد که با طرح دعوا در مرجع داوری، مدت داوری شروع شده و با «دستور» داور مبنی بر مختومه شدن موضوع، داوری «خاتمه» می یابد. در بند الف ماده 4 قانون مذکور که ذیل عنوان «شروع جریان داوری» است، می خوانیم: «داروی از زمانی شروع می شود که درخواست داوری بر اساس مفاد ماده (3) این قانون به خوانده داوری ابلاغ شده باشد، مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند». بنابراین اگر موضوع درخواست به خوانده ابلاغ شود، مدت داوری نیزآغاز می شود و استرداد آن، نمی تواند مدت گذشته را حذف کند. با جمع این مقدمات و با درنظر گرفتن عبارت «منافع قانونی و موجهی در حل و فصل نهی اختلاف» باید بر این بود که اولاً استرداد دعوا، در داوری های موضوع قانون آیین دادسی مدنی و داوری تجاری بین المللی، قانونی و ممکن است؛ ثانیاً با استرداد دعوا، داوری از بین نمی رود و طرح دعوای بعدی نزد داور ممکن است؛ ثالثاً نیازی به صدور قرار ابطال یا رد درخواست نیست بلکه داور با تنظیم صورت جلسه ای، موضوع را منعکس و ختم داوری را اعلام می دارد، رابعاً بعد از طرح دعوای مجدد، داور باید در مدت زمان باقی مانده از رسیدگی سابق، رای خود را صادرنماید مگر اینکه طرفین با تمدید یا افزودن مدت موافقت کنند.


بیشتر بخوانید:


منبع: حقوق داوری و دعای مربوط به آن در رویه قضایی – عبدالله خدابخشی


پایگاه نیوزی ایران وکیل –  گزیده موضوعی کتب داوری و میانجیگری