3-تمایز امور حکمی و موضوعی


تمایز این امور، در اینجا هم تاثیرات خود را نشان می دهد. رای داور ممکن است به دلیل خدشه ای که در موضوع دعوا (مسایلی که در خارج، بین طرفین اتفاق افتاده و خود را در قالب احتساب وجه، تخلف یکی از طرفین از تحویل مال و مانند آن نشان می دهد) یا در حکم مساله، وجود دارد مورد اعتراض قرار گیرد (نظیر بندهای 1 و 7 ماده 489 قانون). در مورد رسیدگی درجه دوم به دعوا، مانند تجدیدنظر از رای دادگاه، اختیار دادگاه بالاتر، هر دو دسته امور مذکور را در بر می گیرد و در واقع، دادگاه می تواند طرحی نو دراندازد اما این امر در مورد رسیدگی های قانونی نظیر فرجام خواهی، محدود به امور حکمی است و امور موضوعی تنها در موارد خاص، مورد توجه قرار می گیرند. البته باید دانست که این تقسیم بندی، از حیث نحوه رسیدگی، مرزهای سابق را ندارد و به جرات می توان گفت که حتی در رسیدگی های قانونی نیز، رویه دیوان عالی کشور، ورود به امور موضوعی است و خود را محدود به مسایل حکمی نمی کند.


در موردی رای داور نیز این مرز بندی رعایت نمیشود و رویه قضایی، گاه، به صراحت از محدود بودن جهات ابطال به امور موضوعی دفاع می نماید و گاه، به نحوی رای می دهد که مستلزم بررسی امر موضوعی است. در این کتاب، آرای بسیاری وجود دارد که با توجه به امر موضوعی صادر شده و نیازی به تکرار نیست اما از رویه قضایی مربوط به امر حکمی می توان به چند دادنامه اشاره داشت:


1- در دادنامه شماره 1747-16/12/84 موضوع پرونده شماره 1683/25/84 شعبه 25 دادگاه تجدیدنظر استان تهران آمده است: «در خصوص تجدیدنظرخواهی… نسبت به دادنامه شماره 749 در تاریخ 30/9/84 صادره از شعبه 39 دادگاه عمومی تهران که به موجب آن حکم به رد دعوای تجدیدنظرخواه به خواسته ابطال رای داوری شماره 1300 موضوع پرونده شماره 82/39/1082 صادر شده است نظر به اینکه معترض و مدعی ابطال رای، در دادخواست و لایحه ضمیمه در دادگاه بدوی صرفاً به جهات موضوعی از قبیل عدم تخصص داوران، اشتباه در محاسبات تقریبی و غیردقیق به عنوان ایراد رای داور اشاره نموده اند و اساساً از مسایل حکمی که در برگیرنده ادعای مخالف رای داور با قوانین موجد حق است در اسباب درخواست ابطال رای ذکری به میان نیامده است، نظر به اینکه علی رغم احتمال وجود ایرادات قانونی منهی به بطلان در رای داوری، دادگاه اصولاً رای داور را از حیث جهات بطلان درخواست شده مورد بررسی قرار می دهد و در صورت وجود جهات دیگر بطلان حق رسیدگی ندارد و چنین اختیاری تنها به موجب حکم قانونی همچنین تبصره ماده 348 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی تجویز می شود؛ دادگاه تجدیدنظر دعوای ابطال رای داور را به جهات مذکور در دادخواست و لایحه ضمیمه قابل استماع نمی داند و به استناد ماده 358 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب درامور مدنی رای تجدیدنظرخواسته را که در ماهیت صادر شده است نقض و قرار رد دعوای ابطال رای داور به کیفیت مطروحه صادر و اعلام می نماید. این رای قطعی است».


2- در دادنامه شماره 90099975112600052-23/1/90 موضوع پرونده شماره 880813 شعبه 31 دادگاه عمومی حقوقی مشهد می خوانیم: «مستفاد از اوراق پرونده کلاسه 880813 شعبه 31 در مورخه 31/2/1383 هجری شمسی فی مابین آقای محمد … و آقای محمدرضا … تحت عنوان واگذاری و فروش سهام شرکت ونیکا (سهامی خاص) منعقد می شود در بند 7 قرارداد آمده است: «در صورت بروز هرگونه اختلاف در نحوه انجام تعهدات یا تعبیر و تفسیر قرارداد ابتدا سعی بر حل مشکل از طریق ارجاع به داوری (مرضی الطرفین) خواهد شد» که طرفین به جهت حدوث اختلاف در مورخه 20/10/87 مبادرت به انتخاب داور مرضی الطرفین به نام های 1- آقای مهدی … 2- آقای جواد … 3- آقای مهدی … (سرداور) می نمایند و داوران در 5/7/88 رای خویش را انشا که به طرفین در اجرای ماده 485 ق.آ.د.م.د.ع. ابلاغ گردیده و در مورخه 2/9/88 با ثبت دادخواست از ناحیه آقای محمدرضا برادران علاف مورد اعتراض قرار گرفته و درخواست بطلان از این دادگاه شده است. ابتدا آقای محمدرضا با انتخاب وکیل به نام آقای جواد … درخواست پیگیری پرونده خویش را نموده است اما به جهت ممنوعیت مذکور در ماده 56 قانون وکالت از این جهت که مشارالیه قبلاً به عنوان حکم در روابط طرفین اختلاف اظهارنظر نموده تعقیب دعوا به وکلای دیگری محول شده و در نهایت آقایان غلامرضا … و قاسم … به عنوان وکلای خواهان در دادرسی دخالت نموده اند. مفاد دادخواهی خواهان و اظهارات وکلای آنان این است که رای داوری برخلاف قوانین موجد حق انشا گردیده و مستنداً به بند 1 ماده 489 ق.آ.د.م. باطل است و آنچه را که داور به عنوان مانع خارجی به آن پرداخته و تعهد فروشنده را قابل انجام ندانسته غیر صحیح و برخلاف قانون تعبیر نموده اند. در دفاع ازدعوا آقای حسن … به وکالت از ناحیه خواندگان در دادرسی دخالت نموده و مفاداً بیان داشته آنچه مورد معامله قرار گرفته سهام شرکت بوده؛ کل اموال شرکت اعم از کارخانه و تجهیزات و سایر موارد مذکور در قرارداد در 19/4/83 به خریدار تحویل شده است و هیچ یک از جهات مندرج در ماده 489 ق.آ.د.م. برای بطلان رای داور قابل احراز نیست. به علاوه منظور قانون گذار در بند 1 ماده 489 ایراد حکمی است نه موضوعی که محقق نمی باشد. دادگاه پس از بررسی موضوع و اطلاع از مفاد قرارداد طرفین و همچنین تحقیق از داوران در مورد موضوع اختلاف ارجاع شده به آنان از شهرداری منطقه مربوطه استعلام نموده است و از شهرداری خواسته است آیا در جهت انتقال یکی از متعلقات سهام شرکت (شش دانگ یک قطعه زمین به مساحت 9645 مترمربع) ایراد یا اشکال قانونی وجود دارد یا خیر که در پاسخ استعلام آمده است ملک در محدوده خدمات شهری و تحت نظارت شهرداری قرار دارد لذا صدور گواهی و موافقت با انتقال ملک منوط به پرداخت حقوقات شهرداری نگردیده است و عرصه ملک با کاربری باغداری-کشاورزی می باشد که 7588 مترمربع بنابه صورت تجاری و صنعتی غیرمجاز احداث گردیده و سال وقوع تخلف بین سال 65-88 می باشد. دادگاه با توجه به اظهارات طرفین و جمیع اوراق پرونده و مفاد رای داوری و پاسخ استعلام واصله از شهرداری دادخواهی را با استدلال ذیل وارد تشخیص میدهد: 1- آنچه که در قرارداد طرفین در قسمت مورد معامله مورد انتقال قرار گرفته است عبارت است از «فروش و واگذاری و انتقال کلیه سهام و امتیازات با جمیع توابع شرعیه و لواحق عرفیه شرکت کارخانه های ونیکا سهامی خاص به شماره ثبت 806 اداره ثبت شرکت های مشهد منقسم به پانصد سهم که هر سهم به مبلغ اسمی ده هزار ریال می باشد که ارزش روز آن چهار میلیارد و چهارصد میلیون ریال و کلیه متعلقات و مالکیت شرکت – مشخصات آتی الذکر- الف: ششدانگ یک قطعه زمین به مساحت نه هزار و ششصد و چهل و پنج متر و به شماره 138 فرعی مجزی شده از پلاک 68 فرعی واقع در اراضی مزرعه لنگر پلاک 168 – اصلی بخش 10 مشهد به شماره ثبت 9962 اداره ثبت اسناد و املاک که در رابطه با عقب نشینی زمین فوق الذکر اطلاعات لازم را به خریدار داده شده است. ب: یک واحد سالن خر پا و اسکلت آهنی که تماماً به رویت خریدار رسیده است.ج: یک تلفن به شماره 660352. د: یک حلقه چاه عمیق به شماره پروانه 6644-6/6/54. هـ: یک رشته برق سه فاز 600 آمپر. و: تابلو برق ایستگاه مرکزی. ز: 5 عدد تانکر فلزی از 2000 لیتری تا 20000 لیتر. ح: کابل های برق فشار قوی تا تابلو برق همراه با تاسیسات برق اختصاصی. ت: یک دستگاه پمپ شناور چاه آب با لوله های تمام فلزی آماده به کار. ی: تابلو برق سیستم روشنایی. ک:دیوار آجری گری با روکش سیمان. ل: کلیه امتیازات مربوط به شرکت؛ 2- همان طور که مذکور شد متعلقات سهام شرکت جزء مورد معامله بین طرفین معین شده و در بند 5-2 قرارداد هم بر آن تاکید شده و این گونه نوشته شده «چنانه مورد معامله (سهام شرکت و ملحقات و متعلقات آن) به هر شکلی چه در حال و چه در آینده مستحق للغیر درآید خریدار مجاز خواهد بود نسبت به فسخ مورد معامله … اقدام نماید»؛ 3- در بند 5-3 قرارداد فروشنده و مدیرعامل شرکت موظف به ارایه کلیه مفاصا حساب های مالیاتی و عوارض و اخذ پاسخ استعلامات اداره قبت شرکت ها از ادارات مربوط از جمله دارایی، شهرداری … شده است؛ 4- استدلال وکیل محترم خواندگان و برداشت داوران از قرارداد مبنی بر اینکه سهام شرکت مورد معامله قرار گرفته است صحیح به نظر نمی رسد. بعلاوه تفکیک بین دارایی شخص حقوقی و دارایی سهامداران نیز یک اشتباه حکمی است که در رای داوری مشاهده می شود زیرا وضع «قاعده استقلال دارایی شخص حقوقی از سهامداران» به این منظور بوده که شخص حقوقی در هر معامله و اقدامی نیاز به کسب رضایت تمام سهامداران (آن گونه که در شرکت مدنی مقرر است) نداشته باشد و بتواند مستقلاً و با سرعت مطلوب به انجام معاملات خود مبادرت ورزد. قاعده «استقلال دارایی شخص حقوقی از سهامداران» مطلق نیست زیرا اولاً مطابق مقررات قانون تجارت، پس از انحلال شخص حقوقی اموال او باید بین سهامداران تقسیم شود ثانیاً ارزش گذاری سهام یک شرکت، بر مبنای دارایی های آن شرکت و نیز (آزاد بودن دارایی ها شرکت از بدهی به دولت یا اشخاص) است، ثالثاً در رای داوری به اشتباه مقرر شده است که قاعده استقلال دارایی شرکت از دارایی سهام آن است حال آنکه اساساً بین دارایی شرکت و سهام شرکت رابطه مستقیم وجود دارد بدین معنا که ارزش سهام شرکت منطبق بر ارزش دارایی های آن شرکت است بنابراین نمی توان گفت که سهام شرکت، هیچ ربطی به دارایی های شرکت ندارد اگر منظور طرفین در قرارداد استنادی فقط سهام باشد باید گفت که سهام شرکت چند قطعه کاغذ بیش نیست و آن چیزی که به این اورا ق ارزش می دهد همان ارزش دارایی های شرکت است و آزاد بودن یا بدهکار بودن یکی از متعلقات (زمین مورد اختلاف) در مقابل نهادها یا اشخاص، قطعاً بر سهام شرکت تاثیر مستقیم دارد و به نظر دادگاه اشتباه در فهم قاعده استقلال دارایی شرکت از شرکا که مورد توجه تمام حقوق دانان می باشد یک اشتباه حکمی است که در رای داوری مشاهده می شود؛ 5- در رای داوری عدم پاسخ گویی نهادهایی مانند شهرداری به استعلامات یک مانع خارجی برای انجام تعهد از سوی متعهد تلقی شده است حال آنکه این استدلال داوران ناشی از عدم استنباط دقیق نسبت به مفهوم حقوقی «مانع خارجی» است زیرا صرفاً زمانی می توان قائل به وجود مانع خارجی برای انجام تعهد شد که مانع مزبور به هبچ ربطی به شخص متعهد نداشته باشد این در حالی است که عدم پاسخگویی نهاد شهرداری به استعلام ناشی از عدم پرداخت دیون و حقوق متعلقه از سوی متعهد به شهرداری بوده و به همین دلیل این مانع از لحاظ حکمی، مانع خارجی تلقی نمی گردد لذا داوران در این خصوص در تشخیص قواعد حکمی مربوط به مانع خارجی به خطا رفته و این خطای مفهومی موجب تصمیم گیری اشتباه از لحاظ حکمی شده است؛ 6- در رای داوری استدلال شده که علی رغم وجود وجه التزام، اصل ورود خسارت باید اثبات شود که این استدلال هم خلاف قواعد حکمی است زیرا هم چنان که ماده 230 قانون مدنی دلالت دارد و در دکترین حقوقی نیز به آن اشاره شده است تعیین در وجه التزام، طلبکار را از اثبات ورود خسارت دادرسی مربوط به تعیین و میزان آن، بی نیاز می کند و فرض می شود که خسارت، وارد آمده و میزان همان است که در شرط مقرر شده است. شرط وجه التزام هر نوع بازرسی را در این باره ممنوع می دارد (عبارات مذکور عین متن دکترکاتوزیان در جلد 2 قواعد عمومی قراردادها شماره 808 و شماره 808-2 است) بنابراین رای داوری در این خصوص نیز خلاف قوانین موجد حق (مفهوم ماده 230 قانون مدنی) است زیرا وقتی این ماده به حاکم اجازه نمی دهد که «متخلف را به مبلغ بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم است محکوم کند» به طریق اولی به حاکم اجازه نمی دهد که به بهانه عدم اثبات ورود خسارت، متخلف را به کلی از پرداخت وجه التزام معاف دارد؛ 7- البته نکته قابل توجه در تعاملات حقوقی متداعیین این است که مورد معامله از نظر آنان همراه با تفسیر و برداشت های متفاوت عنوان می شود که اگر این گونه باشد تطابق قصدها در معامله انجام شده وجود نداشته است و در نتیجه محکوم به بطلان است. معمولا یک معامله عقد با توافق درباره تمام مسایل اصلی و فرعی بسته می شود که در این دعوا استنباط دادگاه این است که مورد معامله به صورت مبهم شکل گرفته است. چنانچه در زمان انجام معامله بدهی ملک به شهرداری بیش از قیمت ملک بوده باشد بیع غرری تلقی خواهد شد. به عبارتی برای صحت هر معامله اصولاً لازم است مورد آن در زمان انشا معامله نزد طرفین معامله به طور تفصیلی خواهد بود. تنها در موارد استثنایی که قانون معین کرده است علم اجمالی کافی است (م 216 قانون مدنی) لزوم علم تفصیلی به مورد معامله، به عنوان اصل برخاسته از ضرورت نظم اجتماعی و قضایی است. اموری که می تواند در مرحله سنجش معامله کننده وارد و در پیدایش رضای او به معامله موثر شود باید نزد معامله کننده معلوم باشد و عدم اثبات رضایت مبتنی بر عوامل مهم چیزی جز غرر نیست (نهی البنی عن بیع الغرر-حدیث مشهور نبوی). البته در این معامله برداشت های متفاوت می توان از رفتار معاملاتی طرفین عنوان کرد که چون متداعیین متعرض آن نشده اند دادگاه موجبی برای اظهارنظر صریح راجع به آن نمی بیند. در هر صورت دادخواهی ثابت است مستنداً به بند 1 ماده 489 ق.آ.د.م. حکم بر بطلان رای داوری موضوع خواسته صادر و اعلام می گردد».


3- دادنامه شماره 1212-12/9/84 موضوع پرونده شماره 24/5/84 شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران مقرر می دارد: «در خصوص تجدیدنظرخواهی … از رای شماره 1067 در تاریخ 30/8/83 شعبه 86 دادگاه عمومی حقوقی تهران که به موجب آن دادگاه رای در تاریخ 16/12/81 داروان (اکثریت) را که به نفع تجدیدنظرخواه و علیه آقای … صادر شده است باطل اعلام کرده است؛ علت بطلان رای داور مخالفت آن با قانون موجد حق عنوان شده و دادگاه در توضیح مساله به استناد داوران به نظریه کارشناسان و غیرقابل اعتماد و استناد بودن این نظریات ایراد کرده است. به نظر این دادگاه چون داوری مبتنی بر قرارداد است، رای داور قابل اعتراض و تجدیدنظرخواهی نیست. این دادگاه نمی تواند جهاتی را که در تجدیدنظر از احکام و یا در نقض احکام از دادگاه ها قابل استناد است در رای داور هم مورد توجه قرار دهد. رای داور فقط در صورت احراز اثبات علل مصرح در ماده 489 آیین دادرسی مدنی می تواند باطل اعلام شود. در این دعوا، دادگاه نخستین با استناد به یک ایراد موضوعی که به تشخیص او وجود داشته رای داور را باطل اعلام کرده در حالی که منظور قانون گذار از بند 1 ماده 489 آیین دادرسی مدنی نه ایراد موضوعی بلکه حکمی است. منظور از ایراد حکمی، مخالفت رای داور با قانون موجد حق است. قانون موجد حق دلیل حکمی است در حالی که اظهارنظر کارشناس ولو اینکه واجد ایراد هم باشد دلیل موضوعی است و به اعتبار ایرادی که به فرض در اظهارنظر کارشناس وجود داشته باشد نمی توان نتیجه گرفت که رای داور با قانون موجد حق مغایرت دارد و چون خواهان دعوای نخستین هیچ یک از جهات قانونی را بر اثبات بطلان رای داور ادعا و اثبات نکرده است، در نتیجه دادگاه تجدیدنظرخواهی را وارد تشخیص می دهد و ضمن نقض رای نخستین، دعوای نخستین را با ادعای بطلان رای داور غیرثابت و مردود اعلام می دارد. این رای قطعی است».


4- دادنامه شماره 8909970228700120-20/2/89 موضوع پرونده شماره 8809980228700423 شعبه 27 دادگاه عمومی حقوقی تهران: «شرکت گسترش انفورماتیک ایران … به طرفیت شرکت آرین … که آقای اسماعیل … به وکالت از خوانده تحصیل سمت نمودند دعوای اعتراض به رای داوری مورخ 24/4/88 را به عمل آورند دادگاه اظهارات وکلای معظم طرفین دعوا را استماع نمود و به دلایل مدارک و لوایح تقدیمی آنان توجه کرد.. همان طور که هر دو وکیل طرفین دعوا در جلسه مورخ 20/2/89 اعلام داشتند رای داوری داخل در موعد صادر شد و داخل در موعد هم به مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران تسلیم شد و در داوری سازمانی تسلیم رای داور به سازمان که ملازمه با ثبت رای و احراز تاریخ واقعی صدور و تسلیم رای داوری دارد هیچ شبهه ای باقی نمی گذارد که قاضی تصور کند که رای داوری خارج از موعد صادر اما تاریخ مندرج در رای داوری مزورانه و مقدم می باشد و این از امتیازات داوری سازمانی نسبت به داوری موردی است و به همین جهت است که در بند چهارم ماده 489 قانون ازموارد بطلان رای آن است که رای داوری هم خارج از موعد صادر و هم خارج از موعد تسلیم شود و هر گاه قرینه ای بر صدور رای داوری داخل در موعد داشته باشیم از این جهت رای داوری باطل نمی باشد. سایر استدلالات و توضیحات وکیل محترم نوعی درخواست رسیدگی ماهیتی از دادگاه است حال آنکه قاضی دولتی حق رسیدگی در ماهیت دعوا را ندارد و دادگاه به اراده طرفین در حل و فصل اختلافات و رسیدگی ماهیتی از سوی قاضی غیردولتی «داور» احترام قایل است و منظور از اینکه رای داور که خلاف قوانین موجد حق است، باطل می باشد این نیست که این امر متمسک برای قاضی جهت رسیدگی به ماهیت اختلاف طرفین باشد بلکه معترض به رای داوری باید قانون ماهوی که رای داوری با آن منافات دارد را ذکر نماید که در این دعوا، دلیل بر عدم تطابق رای داوری با قوانین موجد حق ارائه نشده در نتیجه دادگاه به لحاظ عدم احراز تطابق رای مورد اعتراض با یکی از بندهای ماده 489 قانون و به استناد ماده 490 همان قانون حکم به رد دعوای خواهان صادر و اعلام می نماید». این رای به موجب دادنامه شماره 9009970228900240-25/3/1390 موضوع پرونده شماره 89/488 شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان تهران تایید شده است.


5- دادنامه شماره 9009970228900240-25/3/1390 موضوع پرونده شماره 860659 (8909980228900658) شعبه 29 دادگاه عمومی حقوقی تهران: «در خصوص دادخواست تقدیمی شرکت بین المللی پخش … به طرفیت موسسه هنر … به خواسته ابطال رای داوری به شماره 870593 موره 22/8/89 انجمن صنفی …؛ دادگاه توجهاً به اینکه در بند 7-6 قرارداد تنظیمی فی مابین طرفین، حل هرگونه اختلاف در تفسیر مفاد و تعهدات مندرج در قرارداد به داور مرضی الطرفین، حل هرگونه اختلاف در تفسیر مفاد و تعهدات مندرج در قرارداد به داور مرضی الطرفین ارجاع گردیده است و این بدین معناست که داور انتخابی حق خروج از میزان صلاحیت تعریف شده یعنی تفسیر مفاد و تعهدات قراردادی را نداشته است و این در حالی است که داور انتخابی صرف نظر از سایر ایرادات مطروحه از سوی وکلای خواهان، به حکایت مفادر ای صادره در اجرای قرارداد و مسئولیت طرفین مبادرت به اظهارنظر نموده و از میزان صلاحیت خود و حتی به نوعی موضوع داوری خارج گردیده است. علی ای حال، دادگاه اقدام داور موصوف را منطبق با بند 3 ماده 489 از قانون دانسته و با وارد دانستن دعوای مطروحه مستنداً به ماده مرقوم حکم بر بطلان رای داوری موضوع خواسته را صادر و اعلام می نماید».


آیا طرفین می توانند توافق کنند که دادگاه، در امور موضوعی، با اختیار وسیع و کامل یا اختیار معینی که در قرارداد ذکر می کندد، و نیز در همه امور حکمی، افزون بر آنچه در قانون آمده است، حق ارزیابی رای داور را داشته باشد؟همان طور که بارها از تحلیل قصد طرفین استفاده شد، در اینجا هم باید ابتدا این تحلیل را آزمود؛ به این صورت که آیا می توان تعیین این مرزها را در اختیار طرفین قرار داد تا بتوانند اختیار ارزیابی وسیعی برای دادگاه ترسیم نمایند یا ورود دادگاه نسبت به ارزیابی رای داور را، حتی در برخی جهات حکمی، جز در موارد مربوط به نظم عمومی، محدود کنند؟ پاسخ مثبت یا منفی به این پرسش حایز اهمیت است و بنابراین اجمالاً آن را بررسی می کنیم.


به نظر می رسد که توافق در جهت توسعه اختیار دادگاه، برخلاف فلسفه داوری (شامل کاهش زمان حل اختلاف، خروج «محتوای دعوا» از دادگستری، جستجوی عدالتی بهتر و بیشتر با کنار نهادن صلاحیت دادگاه و مانند آن) است. قانون اجازه انتخاب به طرفین می دهد تا با توجه به آثار داوری، آن را پیش بینی کنند و اگر قرار باشد همان قواعدی که مربوط به دادگاه است را در رابطه خود اعمال نمایند، تنها حل و فصل اختلاف را به تاخیر انداخته اند؛ زیرا پیش بینی داوری، در واقع تحقق بالقوه سه مرحله رسیدگی است: رسیدگی داور، رسیدگی دادگاه نخستین به دعوای ابطال و رسیدگی مرجع بالاتر به رای دادگاه نخستین! آیا با این وصف، درست است که علاوه بر افزایش مراحل رسیدگی، محتوای رسیدگی نیز اضافه شود . هدف اصلی نظام حقوقی که کاهش زمان رسیدگی و حل سریع تر اختلاف است، با توافق اشخاص، نادیده گرفته شد؟ پیش بینی چنین اختیاری، زمان رسیدگی دادگاه نخستین و مرجع بعدی را به شدت افزایش می دهد زیرا دعوا یا تمام ارکان خود، باید مورد توجه قرار گیرد در حالی که در وضعیت فعلی، رسیدگی دادگاه ها، محدود به مرزهای متعارفی است.


نقطه مقابل، یعنی توافق بر محدود کردن اختیار دادگاه، با اهداف داوری و تسریع در رفع اختلاف طرفین، سازگار است و اصولاً قابل پذیرش به نظر می رسد، مگر در مواردی که برخلاف نظم عمومی باشد؛ و در سکوت قانون، بعید است که بتوان از قواعد موحد حق، عدول و اختیار دادگاه را در ارزیابی این جهت محدود نمود.


در سکوت طرفین، می توان گفت که ممنوع کردن دادگاه از ورود به امور موضوعی، به طور مطلق صحیح نباشد اما آزادی عمل دادگاه نیز نامحدود نیست. میتوان گفت که رسیدگی دادگاه باید با هدف احراز یکی از جهات مصرح در ماده 489 یا جهاتی که ممکن است در مواد دیگر تصریح شده باشد. هر چند ماده 199 قانون، مستقیماً ارتباطی به بحث ندارد اما نمی توان نقش الهام گر آن را در رویه قضایی نادیده گرفت. دادرسان، به حکم عدالت طلبی به دنبال کشف واقعیت خواهند بود و به محض اینکه با توجه به روابط حقوقی طرفین و وضعیت دادرسی، در مورد رای داور، احساس بی عدالتی نمایند، تردیدی در بررسی همه جانبه دعوا، تحت عناوین و جهاتی که ظاهر کار آنها را قانونی نماید، نخواهند داشت. این اندازه آزادی عمل صحیح نیست مگر مسیر حرکت دادگاه در جهت رسیدن به یکی از جهات حکمی باشد و بررسی امر موضوعی، به خودی خود، در نظر نباشد.


4-قوانین موجد حق


در ناده 482 قانون می خوانیم: «رای داور باید موجه و مدلل بوده و مخالف با قوانین موجد حق نباشد» و به موجب بند 1 489 قانون، اگر «رای صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد»، باطل و غیرقابل اجرا می باشد. داوری دارای عناصر قراردادی و قضایی (قانونی) است؛ و بر اساس عنصر اخیر، داور «باید به همان ترتیبی با موضوع مطرح شده در نزدش رفتار کند که دادرس منصوب از سوی دولت رفتار می کند … داور باید داوری را نه فقط بر اساس قواعد آیین رسیدگی قابل اعمال بر جریان داوری به انجام رساند، بلکه مقتضیات عدالت طبیعی را نیز به طور دقیق رعایت کند … اگر در جریان داوری یا در رای داور، تخلف از قانون (غیر از آنچه مشخصه ای جزئی یا دفتری دارد) پیش آید، جریان داوری باطل است».


اصطلاح قوانین موجد حق، در قوانین مختلفی منعکس شده است و در ظاهر امر، معنای دشواری ندارد؛ زیرا تحقق، انتقال و از بین رفتن حقوق و تعهدات مختلفی که برای اشخاص مقرر شده، منوط به تحقق شرایطی است که قوانین مقرر می دارند. این قوانین که به عنوان «قوانین ماهوی» نیز توصیف می شوند، در برابر قوانینی قرار می گیرند که اعمال حق و تعهد به وجود آمده را تنظیم میکنند و به «قوانین شکلی» یا مربوط به دادرسی مرسوم هستند. در میان این قوانین، برخی امری و برخی تکمیلی است. قانون مدنی و قانون تجارت، دو نمونه روشن از این قوانین محسوب می شوند، زیرا «موجد» حق و تعهد می باشند؛ ولی اعمال همین حق یا تعهد، منوط به رعایت برخی قوانین است که بدون آنها، حق به مرحله اثبات نمیرسد و ضمانت اجرای قانونی را نمی توان در مورد آن اعمال کرد. در این معنا، اتفاق نظر است اما دشواری بحث در مسایل داوری، این است که چگونه باید این قبیل قوانین را تشخیص داد و با طبع داوری که مبتنی بر گونه ای عدم رسمیت نیز می باشد، جمع کرد؟ آیا عدم رعایت کمترین قاعده ای که در قوانین مدنی و بازرگانی و مانند آن آمده است، به معنای تخلف داوران می باشد؟ آیا «قانون» به معنای خاص خود مد نظر است یا قواعدی که در آیین نامه ها و مانند آن وجود دارد نیز باید مورد توجه داوران باشد؟ آیا باید بین قوانین امری و تکمیلی تفاوت نهاد و رای برخلاف قانون تکمیلی را به دلیل توافق طرفین به داروی دانست؟ و آیا در موقع تردید، باید اصل تکمیلی بودن قانون را رعایت کرد یا امری بودن آن؛ و بنابراین رای داوری را در صورت عدم رعایت قوانین، باطل دانست؟ آیا داور می تواند از اجرای قانون یا مقرره ای که در سلسله مراتب قوانین، در درجه پایین تراست، با اعمال کنترل قضایی خودداری کند و در این صورت آیا دادگاه حق ارزیابی اقدام او را دارد؟


به نظر می رسد که باید منظور اخصّ از قوانین موجد حق، یعنی «مصوبات قوه مقتته» را که درحقوق ما، مصوبات مجلس شورای اسلامی ومجمع تشخیص مصلحت نظام را شامل می شود، در نظر گرفت و انواع مصوبات دیگر را خارج از این عنوان تلقی نمود. در صورت تردید نیز باید همین نتیجه را تایید کرد، زیرا با وجود «شبهه مفهومی»، باید قدر متیقن را در نظرآورد. همچنین به نظر می رسدکه رای داور نباید برخلاف قوانین تکمیلی باشد و صرف توافق طرفین به داوری، به معنای توافق به تغییر قوانین تکمیلی نیست. البته عدم رعایت این قواعد، در صورتی است که داور حق صلح و سازش نداشته باشد یا عدم رعایت آنها در مقایسه با نوع اختلاف و گسترده بودن روابط حقوقی طرفین، امری فرعی به نظر رسد؛ به نحوی که بنیان رای داور مطابق با قواعد موجد حق به نظر آید و تنها برخی انحراف های فرعی در قواعد تکمیلی دیده شود. برای مثال اگر داور در خصوص برخی از توابع مبیع یا محل تسلیم مبیع، رایی دهد که غیر از آن چیزی است که قانون تکمیلی مقرر می دارد و این اختلاف در مقایسه با اصل تحویل مبیع یا مبلغ وجه التزام یا خسارت مورد حکم، حالت فرعی داشته باشد به نحوی که هر شخص متعارف، با ملاحظه رای، التزام داور به رعایت قوانین موجد حق را احراز کند و این انحراف را به منظور رعایت عدالت بهتر بین طرفین تفسیر نماید، نباید رای را باطل نمود؛ اما اگر اختلاف دقیقاً مربوط به محل تحویل مبیع باشد و به این منظور به داوری رجوع شده باشد، داور نمی تواند رایی غیر از قانون تکمیلی مقرر دارد. اگر بین امری یا تکمیلی بودن قانون تردید باشد، برخلاف نظر برخی از حقوق دانان، باید اصل امری بودن را پذیرفت و رای مخالف با آن را باطل دانست.


ذکر چند نمونه از آرای دادگاه ها و بررسی رویکرد رویه قضایی به مفهوم و مصادیق قوانین موجد حق، می تواند راهگشا باشد:


1- دادنامه شماره 8909975113001404-17/11/89 موضوع پرونده شماره 890853 شعبه 35 دادگاه عمومی حقوقی مشهد، نمونه ای از ارزیابی قواعد موجد حق می باشد: «آقای جلیل … برای طرح دعوا مربوط به اعلام بطلان رای داوری مورخ 27/7/89 وکالتی را به آقای علی … اعطا می کنند و نامبره اقدام به تقدیم دادخواستی حاوی خواسته صدور حکم بر اعلام بطلان رای داوری مورخ 26/7/89 پرونده اجرایی 890853 شعبه 35 دادگاه عمومی حقوقی مشهد به طرفیت آقای موسی … می نماید. ادعای خواهان این است که داور به نام مجید … پس از اختلاف طرفین مبادرت به صدور رای نموده است که با موازین قانونی سازگاری ندارد و از جهات متعددی در معرض بطلان می باشد. خوانده دعوا را در مقابل بر صحت رای داوری تاکید دارد. دادگاه به جهت مدلل نمودن استنباط قضایی خود، شرح اختلاف و جهات، مستندات و اصول و مواد قانونی که مبنای رای می باشند را بیان می دارد و از میان آنها نتیجه گیری منطقی و قانونی خواهد داشت: 1- موضوع دعوا و درخواست خواهان و خوانده این است که طرفین دعوا محلی را که متعلق رای داوری است (رستوران) به صورت مشترک اجاره کرده و هرکدام هزینه هایی را در آن به عمل آورده اند. به دلیل اختلاف آنها در مدیریت یا هزینه های و نیز عدم تسویه وامی که خوانده دعوا از تعاونی الزهرا دریافت کرده است مقرر می شود که داور معینی بین آنها داوری کند که قرارداد مورخ 10/3/89 در این خصوص مور تایید هر دو طرف می باشد. در این قرارداد، از جمله آمده است: «جهت رفع اختلاف فی مابین آقایان موسی … و جلیل … در خصوص مسایل مربوط به رستوران مشترک بین آقایان، طرفین توافق نمودند در جهت رفع اختلاف و حل و فصل مسایل پیش آمده، جناب آقای … را به عنوان داور مرضی الطرفین و حکم انتخاب تا نامبرده با بررسی موضوع و استماع اظهارات طرفین و بررسی اسناد و مدارک طرفین ظرف مهلت چهار ماه اقدام به اظهارنظر و فصل خصومت نماید». داور مذکور رایی را که تاریخی ندارد مرقوم می دارد با این مضمون «در خصوص تقاضای آقای موسی … نسبت به قراردادهای مورخه 20/9/88 و 21/1/89 که بر اساس آن آقای جلیل … متعهد گردیده است که نسبت به تسویه کامل وام تعاونی اعتبار الزهرا به مبلغ دویست و هفتاد میلیون ریال اقدام نماید و تا کنون نسبت به پرداخت بدهی خود هیچ اقدامی ننموده است اینجانب مجید … که بر اساس صورت جلسه مورخ 0/3/89 به عنوان داور نظر به تعهد آقای جلیل … نسبت به پرداخت و تسویه کامل وام تعاونی اعتبار الزهرا و چون مرضی الطرفین انتخاب شده ـ ام نظریه داوری را اعلام می دارم و مبلغ بدهی وام دویست و هفتاد میلیون ریال و عدم انجام این تعهد، بدین وسیله رستوران … با تمام تجهیزات آن فعلاً در اختیار آقای موسی … قرار گیرد و اگر آقای جلیل … نهایتاً ظرف 20 روز نسبت به پرداخت بدهی و تسویه کامل وام فوق الذکر اقدام نمود رستوران به ایشان مسترد می گردد و در غیر این صورت ایشان هیچ حقی نسبت به آن ندارد». داور مذکور در تاریخ 7/7/89 رای خود را همراه با اصل قرارداد مربوط به داوری به دادگاه (مجتمع قضایی شهید مطهری) مشهد تحویل می دهد و رای مطابق مقررات ابلاغ و به دستور قاضی محترم وقت در شعبه 35 دادگاه عمومی و حقوقی به مرحله اجرا در می آید. خواهان بر ابطال رای و خوانده بر صحت آن تاکید دارند. خواهان ابتدا با توسل به برخی استدلال های حقوقی درصدد جلوگیری از اجرای رای برآمد. اهم این استدلال ها عبارت بودند از: شکایت از رای داور به دو طریق است، یکی ابطال رای و درخواست برای آن و دیگری اعتراض به رای داور و قانون در برخی از مقررات خود به این دوگانگی اشاره کرده است و خواهان به رویه برخی از شعب دیوان و نظرات مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه اشاره دارد تا این تفکیک را مدلل سازد هرچند هیچ رای یا نظریه ای را پیوست ننموده و ارایه نداده است. همچنین خواهان استدلال می کند که حق درخواست ابطال رای داور چه قبل و چه بعد از صدور رای قابل اسقاط نیست اما حق درخواست اعتراض به رای قابل اسقاط می باشد و دلالت بر تفکیک این دو مفهوم دارد. خواهان با بیان این استدلال ها درخواست متوقف شدن اجرای رای داوری را داشته که مورد موافقت دادگاه قرار نگرفت زیرا چنین تفکیکی فاقد محمل قانونی است و دلیلی برای پیش بینی دو طریق اعتراض وجود ندارد و مواد 490 و 491 و 492 و 493 که از برخی از الفاظ متفاوت یاد می کنند در معنا، واحد هستند و درخواست خواهان را برای بی اثر شدن رای داوری بیان می کنند. همچنین می توان این گونه به استدلال خواهان پاسخ داد که در مورد رای داور دو دیدگاه قابل طرح است از یک سو می توان معترض اصل ابطال رای شد که در قالب دادخواست و دعوای مستقل به عمل می آید و نتیجه آن، از بین رفتن مستقیم رای می باشد که در قالب های درخواست ابطال رای داور یا اعتراض به رای داور اعلام بطلان رای داور صورت می گیرد و دارای مهلت مقرر قانونی است و از سوی دیگر بنابراین از رویکردهای دکترین حقوقی، معترض اجرای رای داور شد و از عبارت صدر ماده 489 که بیان می دارد: «رای داوری در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد» چنین استنباط کرد که ممکن است رای قابل ابطال (به جهت گذشت مهلت) نباشد اما در عین حال نتوان آن را اجرا کرد زیرا بین عبارت باطل و عدم قابلیت اجرایی تفاوت است که با فرض پذیرش این رویکرد حقوقی نیز ارتباطی به درخواست خواهان ندارد. دادگاه در ادامه رسیدگی، با اخذ تامین مناسب و در راستای ماده 93 قانون، اجرای رای را متوقف می کند (بنا به جهات متفاوت از درخواست اولیه) و در حال حاضر، رستوران در اختیار آقای جلیل … می باشد. 2- جهات و مبانی استدلال طرفین در خصوص ادعای ابطال یا صحت رای داور: خواهان ادعا دارد که رای داور به دلایل مشروح زیر باطل است. اول- صدور رای خارج از مهلت است زیرا دفتر شعبه 35 دادگاه عمومی حقوقی مشهد در تاریخ 26/7/89 ابلاغ رای را به عمل آورده است و صرف تقدیم درخواست ابلاغ رای داور به معاون محترم مجتمع قضایی … در مورخ 7/7/89 کافی برای رعایت مهلت 4 ماه مقر در قرارداد داوری نیست. در پاسخ به این استدلال باید گفت که مستفاد از تبصره ماده 11 و مواد 49 و 50 قانون و تفسیر مسلم رویه قضایی از این مواد آن است که دادگاه صالح در حوزه قضایی وقتی تکلیف رسیدگی دارد که درخواست خواهان به اولین مرجع قانونی که وظیفه و مسئولیت بخشی از امور آن را دارد، تحویل گردد و چون اولین مرحله اقدام، بخش مربوط به ارجاع دادخواست یا درخواست می باشد، بی گمان به محض تقدیم به این قسمت و ثبت آن، مسئولیت داور انجام می شود و دلالت بر انجام وظیفه وی می کند و اگر به هر دلیل نظیر عرف اداری یا ثبت پرونده ها در فرصت مناسب، دستوری به تاریخ موخر از سوی شعبه مرجوع الیه صادر می شود، به معنی خروج داور از مهلت داوری نیست و بنابراین رای داور در تاریخ 7/7/89 تحویل شده و در این تاریخ هنوز مهلت باقی بوده است. دوم- موضوع داوری روشن و مشخص نیست در حالی که ماده 458 بر این امر دلالت دارد که موضوع باید برای داوری معلوم و مشخص باشد. در پاسخ باید گفت مشخص بودن بر حسب مورد است و همان طور که در قراردادها معلوم شدن، ضابطه ای عرفی دارد در این مساله نیز چنین است و با ملاحظه برای داور مقرر شده است. سوم- خواهان ادعا دارد که بخشی از سهم خود را به ثالث منتقل نموده و رای داور چون متوجه کل سهم خواهان شده تعرض به حقوق ثالث دارد و باطل است. در پاسخ باید گفت که از یک سو خواهان حق نداشته که سهم خود را انتقال دهد و این انتقال در مقابل خوانده که ذی نفع تعهد است قابل استناد نیست و عموم قواعد الزام آور بودن عقود و شروط و قواعد عمومی ایجاب می کند که به ویژه در روابط مبتنی بر اعتماد و همکاری مستمر مانند شراکت یکی از طرفین شراکت یکی از طرفین برخلاف حسن نیت رفتار ننماید و توافق خود و شریک را نقض ننماید و چون خواهان برخلاف قرارداد مورخ 21/1/89 عمل کرده است، حق استناد به اقدام خود را ندارد زیرا قواعد حقوقی نمی پذیرند که هم نقض عهد کرده هم برای نفع خود به آن استناد نمود و روح مقررات مانند مواد 454 و 455 قانون مدنی نیز دلالت بر این دارد که اقدام برخلاف توافق مذکور صحیح نیست. از سوی دیگر شخص ثالث به حکم ماده 418 قانون حق دارد اعتراض خود را به رای داور اعلام دارد و لازم به طرح این بحث توسط خواهان که سمتی از جانب ثالث ندارد نیست. چهارم- خواهان ادعا دارد رای داور موجه نیست و برخلاف ماده 482 قانون صادر شده است. در پاسخ باید گفت که موجه بودن رای داور از جهاتی نیست که حکم به ماده 489 رای را از اساس بیندازد بلکه در هر مورد اختیار ارزیابی قضایی رای را دارد و بر حسب مقدمات اختلاف طرفین و حسن نیت آنها یا تخلف از قرارداد و انعکاس اقدامات آنها در رای داوری، به نقض یا ابرام رای داور اقدام کند و اگر در موردی عدم توجیه رای به درجه ای از اهمیت برسد که اساس رای را از بین می برد، رای باطل خواهد شد اما در این دعوا چنین وضعیتی حاکم نیست و رای داور در عین سادگی صدور و برخی جهات قابل نقد، از اساس باطل نمی شود مگر در بخشی که در ادامه خواهد آمد. پنجم- خواهان ادعا داردکه بخشی از بده یخوانده را به تعاونی الزهرا پرداخت کرده است و در رای داور به آن توجه نشده است. پاسخ این موضوع در ادامه ذکر می شود. ششم- خواهان ادعا دارد اصول دادرسی رعایت نشده و به دلایل او توجهی صورت نگرفته است. باید گفت حسب اظهار خوانده چندین جلسه و حسب اظهار خود خواهان دو جلسه داوری برگزار شده و استماع دلایل طرفرین با این وصف، کافی می باشد همچنان که در بسیاری موارد دادگاه در یک یا دو جلسه رسیدگی، تصمیم نهایی را اتخاذ می نماید. هفتم- خواهان ادعا دارد که در صدور رای نیز اصول دادرسی رعایت نشده و رای حالت معلق دارد. در پاسخ باید گفت که رای داور دو بخش دارد و در هر دو قسمت منجز است. ابتدا رستوران برای تضمین و توثیق در اختیار خوانده قرار می گیرد و سپس ظرف 20 روز خواهان مهلت پرداخت بدهی خوانده را دارد و تخلف از بخش دوم سبب تملیک رستوران به خوانده می شود. پیش بینی این اندازه شرط در صدور رای بلااشکال است و بسیاری از احکام دادگاه ها نیز حاوی این شرایط است که مانند آن را در دعاوی بین موجر و مستاجر می توان مشاهده کرد. از نظر فقهی نیز صدور رای شکل ویژه ای ندارد و هر چه در عرف قضایی دلالت بر انشا داشته باشد و فصل خصومت کند رای محسوب می شود (جوهر الکلام، جلد 40، ص101)؛ 3- استنباط دادگاه و ارزیابی رای داور: به عقیده دادگاه بخش اول رای داور مطابق قانون صادر شده و توجیهی برای ابطال آن وجود ندارد و مخالف قوانین موجد حق یا سایر جهات ابطال رای نیست زیرا خواهان متعهد به پرداخت بدهی خوانده به تعاونی الزهرا و تسویه حساب بوده و به دلیل تخلف، اصل و خسارت بدهی قرییب 40 میلیون تومان شهد است و پرداخت بخشی از این مبلغ نیز اثری در وضعیت خوانده ندارد. در این اخلاف، داور راه حل منطقی را مقرر نموده است تا برای اطمینان از پرداخت، رستوران مشترک در وثیقه خوانده قرار گیرد. در قرارداد مورخ 21/1/89 نیز ضمانت اجرای تخلف از آن، از جمله، به تصرف دادن رستوران به خوانده است که مفهومعرفی و قانونی آن توثیق و ترهین رستوران تا پرداخت دین خواهان تلقی می شود. همین معنی از قرارداد مورخ 20/9/88 نیز به دست می آید و داور که عهده دارد توجه به شرایط بین طرفین است (ماده 477 قانون) به درستی این موارد را ملاحظه و در رای خود منعکس کرده است. دادگاه همچنین عقیده دارد که بخش دوم رای داور که سبب تملک رستوران به خوانده می شود برخلاف قوانین موجد حق تلقی می شود و باطل می باشد زیرا از یک سو عقیده دکترین معتبر حقوقی بر بطلان چنین شرطی است (دکتر ناصر کاتوزیان، عقود معین، جلد4، ص529) و تحولات قانونی در حقوق ثبت اسناد و املاک که در آخرین قانون گذاری سال 1386 نیز منعکس شده است بر بطلان آن دلالت دارد زیرا به موجب قانون اصلاح ماده 34 اصلاحی قانون ثبت مصوب 1351 و حذف ماده 34 مکرر جوهر اصلی معاملات با حق استرداد و رهنی از حالت تملیک به تضمین تغییر یافته است و از سوی دیگر در فقه به بطلان این امر که مال مورد رهن و وثیقه در صورت عدم پرداخت بدهی به ملکیت مرتهن درآید اتفاق نظر فقهی استقرار یافته است. (جواهرالکلام، جلد25،ص226؛ مسالک الافهام، جلد4، ص571؛ القواعد الفقیهه، بجنوردی، جلد6، ص52). با توجه به این مبانی، دادگاه با اجازه حاصل از روح بند 3 ماده 389 و ملاک ماده 425 قانون با تفکیک رای داور، قسمت اول را صحیح دانسته و حکم بر بی حقی خواهان در مورد این بخش از رای که مستلزم در اختیارداشتن رستوران توسط خوانده دعوا است صادر و اعلام می دارد و در قسمت دوم که مستلزم تملیک رستوران به خوانده دعوا می باشد با اجازه حاصل از بند 1 ماده 489 قانون مذکور، رای بر ابطال رای داور (بطلان رای) صادر و اعلام می گردد. رای دادگاه حضوری محسوب می شود و ظرف مهلت 20 روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر در دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی می باشد». این رای به موجب دادنامه شماره 9009975133100375-17/3/1390 موضوع پرونده شماره 900197 شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی تایید شد.


2- اگر مبنای رای داور، نظرات کارشناسی یا تامین دلیل و مانند آن باشد، دادگاه ها در هنگام رسیدگی به دعوای ابطال رای داور، خود را مجاز به ارزیابی این اسناد می دانند و اگر حق دفاع یکی از طرفین مورد توجه داور قرار نگرفته باشد (این اسناد بدون دخالت آن طرف تهیه شده باشند)، رای داور را ابطال می نمایند. در دادنامه شماره 9009975112600521-13/5/90 موضوع پرونده شماره 891207 شعبه 31 دادگاه عمومی حقوقی مشهد آمده است: «داور صرفاً بر پایه نظریه تامین دلیل رای داده و به طرف مقابل فرصت و امکان اعتراض به این نظریه کارشناسی تامین دلیل یک طرفه را نداده است. نظریه کارشناس تامین دلیل اشکالات متعددی دارد و به همین جهت اتکای داور به این نظریه قابل قبول نیست؛ اولاً در قسمت هایی از نظر تامین دلیل، تاخیر مالکین به این دلیل، موجه شناخته شده که ایشان کیفیتی بالاتر از مصالح و طرح های مذکور در قرارداد را مورد استاده قرار داده اند. بدیهی است مالکین موظف به چنین امری نبوده اند بلکه موظف به تحویل به موقع واحدهای تجاری بوده اند و عذر بیان شده از سوی کارشناس تامین دلیل به هیچ وجه جزو معاذیر قانونی و موجه تلقی نمی شود؛ ثانیاً در سایر قسمت های کارشناسی تامین دلیل نیز مواردی به عنوان تحولا خارج از اراده مالکین ذکر شده که طرف مقابل بایستی فرصت و امکان داشته باشد که اعتراض نماید تا بررسی شود که آیا اساساً چنین تحولاتی واقع شده و یا خارج از اراده مالکین بوده یا خیر؟ ضمن اینکه در نظریه کارشناس تامین دلیل، صرفاً در مورد برخی از معاذیر، مشخص شده که عذر مورد نظر دقیقاً چه مدت زمانی از تاخیر را موجه می نماید اما درمورد بسیاری از این معاذیر اساساً اشاره نشده که معاذیر مزبور باعث تلقی شدن چه مدت زمان تاخیر مزبور خواهد بود. بدیهی است که این نکته باید به روشنی مورد اظهارنظر کارشناس قرار میگرفت زیرا موثر در مقام است بنابراین این قسمت از رای داور برخلاف قوانین موجد حق تشخیص و مستنداً به بند 1 ماده 489 ق.آ.د.م. ابطال می گردد».


3- رجوع از هبه در شرایطی ممکن است که عین مال موهوب، در مالکیت متهب باشد و داور نیز باید به این نکته توجه نماید در غیر این صورت، رای او ابطال خواهد شد. در دادنامه شماره 8709978610500886-15/11/87 موضوع پرونده شماره 8709988610500607 شعبه 5 حقوقی اراک آمده است: «راجع به درخواست سازمان تبلیغات اسلامی … به طرفیت آقایان 1- غلامعلی … 2- سعید … مبنی بر صدور حکم بر ابطال رای داوری و با این توضیح که به دلالت هبه نامه مورخ 24/8/68 آقایان غلامعلی و سعید به ترتیب تمامی سهم خود از شرکت دانه چین اراک را به موسسه اقتصادی سازان تبلیغات اسلامی هبه نموده و با توجه به درج داوری در تبصره 2 بند 4 و بند 7 قرارداد و تعیین آقای ابوطالب … به عنوان داور در قرارداد، آقای غلامعلی موارد اختلاف را به داور ارجاع نموده و نامبرده به موجب رای مورخ 30/11/83 با این استدلال که موسسه اقتصادی سازمان تبلیغات اسلامی تنها برای حدود یک سال ماهیانه مبلغ 000/500/2 ریال به حساب سازمان تبلیغات اسلامی استان واریز نموده و برای سال های بعد نیات واهبین به اجرا در نیامده و علاوه بر این در نامه شماره 364/الف مورخ 23/3/1373 معاونت خودکفایی اقتصادی سازمان تبلیغات اسلامی به ریاست محترم وقت بنیاد مستصعفات و جانبازان انقلاب اسلامی، سازمان تبلیغات اسلامی مالک صد در صد سهم الشرکه معرفی شده و از هبه معوض و تعهدات سالانه سازمان در قبال هبه کنندکان ذکری به میان نیامده، در نتیجه حق رجوع از هبه برای واهبین باقی می ماند، ضمن اینکه تکلیف متهب برای سنوات ماضی اسقاط نمی شود، که رای داوری از طرف این دادگاه ابلاغ گردیده و اداره خواهان به جهات و دلایل مضبوط در اوراق پرونده، با اعتراض به رای درخواست صدور حکم بر ابطال آن را نموده است، با بررسی اوراق و محتویات پرونده و ملاحظه مواردی که نمایندگان حقوقی اداره خواهان در اعتراض به رای معترض عنه عنوان نموده و دفاعیات مبسوط وکلاء خواندگان به شرح لایحه تقدیمی، اولاً در تبصره 2 بند 4 هبه نامه مورخ 24/8/68 درج گردیده «در صورت بروز اختلاف نظر نسبت به نیاز یا عدم نیاز به افزایش سرمایه موضوع از طریق حکمیت به عهده حکم مرضی الطرفین که ذیلاً تعیین خواهد شد گذاشته می شود» و بند 7 آن نیز مقرر نموده: «چنانچه در موارد مختلف کار و انجام امور جاری شرکت اختلاف نظرهایی پیش آید در درجه اول با حسن نیت و کدخدامنشی موضوع حل خواهد شد و در غیر این صورت طرفین آقای ابوطالب … را به عنوان حکم طرفین تعیین و نظر ایشان مورد قبول هر دو طرف خواهد بود»، که با تدقیق و تامل در سیاق عبارات و مندرجات بخش های یاد شده از هبه نامه، موضوعاتی که توافق بر ارجاع آنها به داوری گردیده، یکی از حدوث اختلاف نظر در مورد افزایش سرمایه شرکت و دیگری انجام موارد مختلف کار و امور جار یشرکت بوده که مربوط به خط مشی و تمشیت امور جاری شرکت و اداره آن بوده و مصادیق آن نیز مشخص می باشد و اختیار داور نیز صرفاً فصل خصومت و صدور رای در این موارد بوده و موضوعاتی از قبیل رجوع از هبه که مربوط به اصل عقد بوده و نتیجه آن انحلال هبه از اساس است و یا بدهی موضوع بند 2 قرارداد برای سنوات ماضی از مواردی محسوب نمی گردند که در حدوده موضوع داوری بخش ـ های یاد شده از هبه نامه قرار گیرند و در صورت حدوث اختلاف در آن موارد نیز اختیار داور صرفاً صدور رای بر رفع اختلاف به نحوی بوده که رافع اختلاف در موضع مربوط باشد، در حالی که نتیجه رای داور که جواز رجوع از هبه است، به عنوان رای جهت رفع اختلاف در مصادیق بند 7 و تبصره بند 4 قرارداد نمی باشد و نسبت به اساس عقد هبه است و با این وصف رای معترض عنه نسبت به مطلبی که موضوع توافق بر ارجاع داوری نبوه صادر گردیده و همچنین خارج از حدود اختیارات داور می باشد و ثانیاً نظر به صراحت بند 3 ماده 803 قانون مدنی یکی ازمواردی که رجوع از هبه در آن میسر نیست، خروج عین مرهونه از مالکیت متهب و انتقال آن است و با توجه به اینکه معاونت اقتصادی سازمان تبلیغات اسلامی (متهب) در اجرای نامه شماره 8310/1/م مورخ 22/11/72 دفتر مقام معظم رهبری طی توافق نامه مورخ 15/12/72 کلیه دارایی های خود را به بنیاد مستضعفان و جانبازان منتقل نموده در صدر نامه شماره 364/الف-24/3/73 به آن بنیاد صراحتاً تحویل کارخانه دانه چین را به واحد کشاورزی بنیاد اعلام نموده و بنیاد نیز در نامه شماره 24651/200/141050/10-27/12/76 خطاب به ریاست محترم وقت آن سازمان در مورد انتقال سهام هبه شده به معاونت اقتصادی سازمان، به آن بنیاد و موضوعات مربوط به امور جاری و نحوه اداره شرکت ومسائل مالی آن پرداخته است، جملگی این مکاتبات که بین مراجع رسمی صورت پذیرفته، حکایت از انتزاع مالکیت عین موهوبه از متهب و انتقال آن به بنیاد دارد که دارای شخصیت حقوقی مستقل می باشد و به نحوی که وکلا خواندگان عنوان نموده اند عدم ثبت این انتقال در دفتر ثبت سهام شرکت و یا عدم تنظیم سند رسمی در مورد آن مانع از صحت و اعتبار نقل و انتقال نمی باشد، چرا که اصل هبه سهام از طرف واهبین طی هبه نامه مورخ 24/8/68 محل تنازع نبوده و ثبت نقل و انتقال یا تنظیم سند رسمی نیز از تشریفات قانونی نقل و انتقال است و به هر حال عدم انجام آن به منزله بقای مالکیت واهبین در عین موهوبه نمی باشد و حتی در رای داور نیز به انتقال عین موهوبه اشاره گردیده است و با توجه به اینکه با خروج عین موهوبه از مللکیت متهب، رجوع از هبه نیز امکان پذیر نمی باشد، چون در تجویز رجوع از هبه پس از انتقال عین موهوبه است مغایر با قوانین موجد حق است، علی هذا دادگاه درخواست مطروحه را وارد تشخیص و به استناد مواد 482، 490و بندهای یک تا سه ماده 489 مجموعاً از قانون حکم بر بطلان رای مورخ 30/11/1383 داور هبه شماره 24/8/68 صادر و اعلام می نماید».


4- دادنامه شماره 8809975112601263-20/10/88 موضوع پرونده شماره 880429 نمونه از تظبیق عبارت «خلاف قواعد موجد حق» با رای داور است: «در خصوص دعوای آقایان مجتبی … و ناصر … با وکالت آقای مجید … به طرفیت سازمان موقوفات ملک با وکالت آقای حسین … و غلامرضا … به خواسته ابطال رای داور مقوم به 000/000/21 ریال و مطالبه خسارات دادرسی بدین توضیح که مفاداً بیان شده در موافقت نامه داوری که فی مابین خواهان ها و سازمان موقوفات ملک منعقد شده مقرر شده وکیل حقوقی فروشنده (سازمان موقوفات ملک) به عنوان مرجع حل و فصل اختلافات احتمالی بابت نکاتی که در قرارداد 10/8/86 اشاره نشده باشد پس از حدوث اختلاف … به عنوان داور اظهارنظر و مبادرت به صدور رای نماید که حالیه رای داور مورد اعتراض وکیل خواهان ها قرار گرفته است و جهات اعتراض ایشان در شرح دادخواست و لایحه پیوست مفاداً این گونه شرح داده است که اولاً در قرارداد داوری نامی از داور به میان نیامده است و موکل وی شناخت اجمالی از این موضوع نداشته است ثانیاً داور می بایست در مواردی اظهارنظر می نمود که قرارداد ذکر نشده باشد در حالی که موضوع اختلافی که داور اظهارنظر نموده است در قرارداد ذکر شده است و دیگر اینکه سیب زمینی تحویل موکل شده مطابق قرارداد نبوده است و با تامین دلیل انجام گرفته وضعیت واقعی سیب زمینی ها معلوم شده است و به علاوه به مدارک موکل توجهی ابراز نشده است. دادگاه قطع نظر از اظهارات دیگر وکلا در مورد جهت اول اعتراض که نام شخص داور مشخص نشده است با توجه به مقررات حاکم بر داوری به نظر می رسد تعیین نام داور موضوعیت ندارد بلکه چنانچه در روابط قراردادی آنان این موضوع روشن باشد که داوری با چنین ویژگی خاص اظهارنظر خواهد کرد کافی است و در ما نحن فیه که مقرر شده وکیل دعاوی سازمان موقوفات (فروشنده) اظهارنظر خواهد نمود به نوعی قضیه روشن شده است اما جهت دیگر اعتراض به نظر دادگاه صحیحاً ابراز شده است واظهارنظر داور برخلاف قوانین موجد حق موضوع بند 1 ماده 489 ق.آ.د.م. تلقی می شود. آنچه مسلم است در قرارداد 10/8/86 مقرر شده حدود 200 تن سیب زمینی … تحویل خریدار گردد که مصداق بیع کلی در زمه محسوب می گردد (ماده 350 قانون) که در این فرض باید کالای تسلیم می گردید که معیوب نباشد (م 279 قانون مدنی) که در این قرارداد سیب زمینی به نحوی تسلیم شده که طبق نظر کارشناس دادگستری (تامین دلیل) از وضعیت مناسبی برخوردار نبوده است در نظریه مذکور آمده است «از کل سیب زمینی مورد معامله 36/6درصد بسیار ریز بوده که ارزش تجاری ندارد حدود 15 درصد آن آسیب دیده است که هجوم قارچ ـ ها باعث گردیده که از این سیب زمینی درصدی پوسیده شوند وپوسیدگی در 08/4 درصد کل محصول مشاهده می شود … 3 درصد را خاک تشکیل می دهد و در کل 45/86 درصد از کل محصول ارزش تجاری دارد …» مضافاً اینکه در جهت تایید این نظریه نماینده تام الاختیار سازمان موقوفات با حضور در جلسه دادرسی دادگاه اعلام داشته: سازمان موقوفات حاضر است 6 درصد از کل محصول را کسرنماید تا به حقوق خودشان برسد. با وصف مراتب، داور می بایست در جهت تعدیل قرارداد بر می آمد و میزان خسارتی که از عدم انجام تعهد به طور صحیح ناشی شده را کسر می نمود که اینگونه نشده است و تتمه ثمن قرارداد را مورد رای قرارداده است. به عبارتی از 000/178 (یکصد و هفتاد و هشت تن) سیب زمینی لازم بوده فقط 45/86 درصد محاسبه و تتمه ثمن بر این اساس مورد رای قرار می گرفت که مبلغ کل آن به نظر دادگاه با نرخ 270 تومان 000/060/48 تومان بوده که با کسر 55/13 درصد مبلغ 870/547/41 تومان می شود علی هذا رای داور تا مبلغ 6512220 تومان برخلاف قوانین موجد حق تشخیص و مستنداً به بند 1 ماده 489 قانون آ.د.م. و مواد 350 و 279 قانون مدنی حکم بر بطلان رای داور تا میزان اخیر الذکر صادر و اعلام می گردد. در مورد دادخواهی علیه داور با توجه به اینکه از ناحیه داور تقصیری احراز نمی شود و بر اساس تکلیف قراردادی مبادرت به اظهارنظر نموده است دعوا متوجه ایشان نبوده و مستنداً به بند 4 ماده 84 ق.آ.د.م. قرار رد دعوا صادرو اعلام می گردد».


5- داور در صورتی می تواند به فسخ قرارداد، رای دهد که متعهد، از اجرای تعهدات خودداری نموده و الزام او به اجرا ناممکن باشد یا عملاً از آن امتناع کند. دردادنامه شماره 806-28/8/86 موضوع پرونده شماره 85/27/1128 شعبه 27 دادگاه عمومی حقوقی تهران آمده است: «شرکت شرق … به طرفیت شرکت بین المللی … که آقای محمدطاهر … وکالت خوانده را برعهده گرفتند، دعوای ابطال رای داوری مورخ 20/8/85 را اقامه نمودند. دادگاه اظهارات متداعیین محترم را استماع و به دلایل، مدارک و لوایح تقدیمی وکلای آنان توجه نمود. اظهارات داورمحترم نیز مورد توجه قرار گرفت. داور محترم در رای داوری حکم به فسخ قرارداد بین طرفین صادر نمود، حال آنکه اساساً طرفین حق فسخ نداشته اند و با فرض تخلف یک طرف به عدم انجام تعهدات خود، داور باید طرف مستنکف را الزام به ایفای تعهدات قراردادی خود نماید نه حکم به فسخ ماهیت حقوقی صادر نماید. بنابراین رای داورمحترم خلاف قوانین موجد حق است وبه استناد ماده 129 قانون مدنی و مواد 489 «بند اول» و 490 قانون حکم بر ابطال رای داوری فوق الذکر صادر و اعلام می گردد. خوانده به استناد ماده 519 قانون اخیرالذکر به پرداخت حق الوکاله وکیل خواهان طبق تعرفه و مبلغ 8600 ریال به عنوان خسارت ناشی از طرح دعوا در حق خواهان محکوم می گردد». شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران نیز به موجب دادنامه شماره 774-30/5/87 موضوع پرونده 87/15/769 مقرر داشته است: «در خصوص تجدیدنظرخواهی شرکت بین المللی … از رای شماره 806 مورخ 28/8/86 شعبه 27 دادگاه عمومی حقوقی تهران که به موجب آن حکم بر ابطال رای داوری مورخ 20/8/85 صادر گردیده است دادگاه: با توجه به قرارداد اصلی طرفین و مقررات راجع به داوری ایراد و اعتراض تجدیدنظرخواه به دادنامه وارد نیست؛ فسخ اساساً اعلام اراده شخص است و دارای چنین حقی می باشد کهه در صورت تحقق شرایط آن را اعمال می نماید بنابراین دادگاه با رد تجدیدنظرخواهی مطروحه دادنامه تجدیدنظرخواسته در اجرای قسمت اخیر ماده 358 قانون تایید می نماید. این رای قطعی است». باید دانست که حکم قانون مدنی در خصوص پیش شرط فسخ قرارداد (الزام متعهد)، تکمیلی است و داور می تواند از قصد طرفین متوجه شود که آیا الزام به انجام تعهد لازم است یا خیر و دادگاه ها باید به این نکته توجه نمایند».


6- در دادنامه شماره 155-30/2/1385 موضوع پرونده شماره 478/84 شعبه 27 دادگاه عمومی حقوقی تهران آمده است: «آقای حسن … با وکالت … به طرفیت شرکت سرمایه گذاری فرهنگیان دعوای صدور حکم بر بطلان رای داور را اقامه نمودند. عمده مبنای طرح دعوای خواهان آن است که داور نسبت به خسارت عدم النفع رای داده است و کارشناس رسمی تعیین ننموده و نظریه کارشناسی را هم ابلاغ ننموده و داور خارج از حدود اختیار خود رای داده است و رای داور مخالف قوانین موجد حق است و داور برای دو ساعت کار خود مبلغ 36/2 میلیارد ریال حق الزحمه تعیین کرده است و از مسیر عدالت و انصاف خارج شده است، خوانده در دادگاه حاضر نشد و لایحه ای و یا دفاعی به عمل نیاورد …؛ دادگاه: … داور مکلف نیست که حتماً جلسه داوری را تشکیل دهد یا جلسه اول دادرسی تشکیل بشود زیرا طرفین از حقوق و امتیازات جلسه اول که در دادگاه بهره مند هستند، در داوری محروم می باشند و ماده 484 قانون آیین دادرسی مدنی نیز ناظر به داوران متعدد است نه داور واحد و داور طبق ماده 476 قانون مذکور، کارشناس را انتخاب نمود که طبق قانون لازم نیست این کارشناس صرفاً کارشناس رسمی دادگستری باشد و از طرفی در قانون، عدم انتخاب کارشناس رسمی از سوی داور فاقد ضمانت اجرای بطلان رای داوری است و رای داور … هیچ دلالتی بر تعیین خسارت عدم النفع ندارد و موضوع، منصرف از حکومت تبصره دوم ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی است و مراد از قوانین موجد حق موضوع بند اول ماده 489 قانون اخیرالذکر نیز قوانین ماهوی یا اثباتی یا تعیین کننده هستند که رای داور مغایرتی با یکی از قوانین ماهوی ندارد و ادعای [حکم] ربوی مبلغ خسارت از سوی داوری در هیچ مرجع صالحی به اثبات نرسیده است. بنابراین رای داور مخالف قوانی موجد حق نیز نمی باشد … به استناد مواد 489 و 490 قانون آیین دادرسی مدنی، حکم به رد دعوای خواهان صادر و اعلام می نماید». شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران نیز به موجب دادنامه شماره 907-29/6/85 موضوع پرونده شماره 737/85 این رای را تایید می کند.


7- قواعد داوری بین المللی، به اشخاص اجازه می دهند که قواعد موجد حق را برای داوران تعیین کنند تا بر آن اساس به صدور رای اقدام شود. این اختیار در مورد داوری های موضوع قانون آیین دادرسی مدنی، با تردید همراه است. اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره 8729/7 مورخ 5/12/1354 بیان می دارد: «فرق است بین ترتیب رسیدگی داوری و قانون حاکم بر دعوا که رای داور هم باید با رعایت ان صادر و توجیه شود. در مورد ترتیب رسیدگی داوری با توجه به ماده 477 (657 سابق) قانون توافق طرفین به رعایت هر قانون خارجی در موارد معین در قوانین کشور ما (اعم از قانون و عهدنامه های در حکم قانون) از جمله قوانین موجد حق است (به مواد 7، 962، 963، 964، 965، 966، 967، 968، 969، 973، 974، 975 قانون مدنی رجوع شود) و در این قبیل موارد می توان گفت قانون خارجی در حدود مواد 974 و 975 قانون مدنی جزو بخشی از قانون ایران قبول و اجرا می شود؛ 2- چون قلمرو موضوعی حکومت قانون ایران از امور حاکمیت است، قواعد راجع به آن از قواعد آمره و داخل در نظم عمومی محسوب است؛ 3- توافق اشخاص برای حکومت قانون خارجی اگر منطبق با موارد قانونی احاله به قانون خارجی باشد تکرار زایدی از حکم قانون است و اعتبار چنین توافقی حاصل از قرارداد نیست بلکه ناشی از قانون است و اگر توافق اشخاص ضمن قراردادهای خصوصی به حکومت قانون خارجی غیر از موارد احاله معین در قانون ایران باشد چنین قراردادی به عنوان قرارداد مخالف با نظم عمومی بر طبق ماده 6 قانون و ماده 675 قانون مدنی در محاکم ایران قابل ترتیب اثر نیست؛ 4- رای داور که به استناد قانون خارجی صادر شود اگر جز در موارد احاله مقرر در قوانین ایران باشد (بدون احتیاج به رسیدگی به تطابق و عدم تطابق حکم قانون ایران با قانون خارجی استنادی در رای و با فرض یکسان بودن حکم دو قانون به صرف اینکه در غیر موارد قانوناً مجاز به استناد قانون خارجی رای صادر شده است) به عنوان رای اساساً غیر قابل توجیه یا قانون ایران با لحاظ ماده 478 (658 سابق) و بند «1» ماده 489 (665 سابق) آیین دادرسی مدنی باطل و غیر قابل اجرا است؛ 5- با توجه به مراتب فوق چنانچه محل وقوع عقد کشور سوییس تعیین شده و طرفین هم نسبت به کشور محل وقوع عقد، خارجی می باشند و اجرای قانون سوییس را هم در رابطه قراردادی خود پذیرفته اند با توجه به ماده 968 قانون مدنی ما، قانون سوییس اصولاً حاکم بر تعهدات قراردادی آنها و قابل اعمال در دعاوی ناشی از آن توسط داور است ولی رای داوری که در چنین موارد موجهاً به استناد قانون سوییس صادر شده می تواند با رعایت مواد 974 و 975 قانون مدنی در ایران قابل اجرا شناخته شود».


پرسشی که مطرح می شود این است که آیا دادگاه در ارزیابی قوانین موجد حق، باید بر اساس استنباط خود عمل کند یا داور؟ در مورد تجدیدنظرخواهی یا فرجام خواهی، دادگاه بالاتر یا دیوان عالی کشور، بر اساس استنباط خود از مقررات، به صدور حکم می پردازند و اگر با نظر دادگاه موافق نباشند، رای را نقض می نمایند. در این موارد، قواعد موجد حق، بستگی به استنباط دادگاه دارد و در مسایل مورد اختلاف، عملاً و قانوناً نظر مرجع بالاتر حاکم خواهد شد. آیا در مورد داوری نیز به همین ترتیب عمل می شود و تشخیص قواعد موجد حق با دادگاه است؟ به این صورت که آیا در مسایل مورد اختلاف، دادگاه می تواند رای داور را که بر یکی از نظرات حقوقی مستقر است اما با نظر دادگاه موافق نیست، باطل اعلام نماید؟ آیا می توان بین داور مرضی الطرفین و سایر داوران تفاوت گذاشت و چنین گفت که متعاقدین، با تعیین داور مرضی الطرفین، نظر قضایی وحقوقی او را در رابطه خود پذیرفته اند و دادگاه نمی تواند بر اساس استنباط خود به نقض رای او اقدام کند؟ یا می توان گفت که بین داور و دادگاه این تفاوت وجود ندارد که صرف رجوع به داوری اعم از داوری مقید و مطلق، به معنای پذیرش رای داور است هر چند موضوع مورد اختلاف باشد، در حالی که در مورد دادگا، نمی توان چنین وضعی را پذیرفت و در هر حال، نظر دادگاه بالاتر مقدم است زیرا طرفین هرگز توافقی بر پذیرش نظر دادگاه بدوی نداشته و مجبور به مراجعه به دادگاه بوده اند و بنابراین انتظار دارند آخرین نظر و مقدم ترین نظر قضایی برآنها حکومت کند؟ همچنین آیا می توان گفت که بر اساس تبصره 1 ماده واحده قانون اصلاح ماده (18) اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب 24/10/1385 اگر رای داور موافق با نظر مشهور فقهی باشد، دادگاه نمی تواند آن را نقض نماید هر چند خود دادگاه عقیده به نظر دیگری داشته باشد؟


به نظر می رسد که پاسخ بسیاری از این پرسش ها مثبت است و دادگاه باید نظر داور را در مسایل اختلافی پذیرا باشد. در دادنامه شماره 431-5/4/84 موضوع پرونده شماره 80/15/83 شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران آمده است: «در خصوص تجدیدنظرخواهی آقایان … از رای شماره 37 در تاریخ 5/2/83 صادره از شعبه 3 دادگاه عمومی حقوقی تهران که به موجب آن، دادگاه دعوای آقای … علیه نامبردگان با خواسته ابطال رای داوری را ثابت دانسته و رای داور آقای هوشنگ … را باطل اعلام کرده است. مقدمتاً لازم به ذکر است که اولاً قانون حاکم بر داوری، مقررات داوری قانون سابق است زیرا قرارداد قبل از قانون جدید تنظیم شده است. ثانیاً قانون حاکم از درخواست ابطال رای داور سخن گفته که اختلافی است: برخی از حقوق دانان درخواست را غیر از دادخواست می دانند و به همین علت وقتی درخواست ابطال در موعد قانونی باشد و دادگاه تقدیم دادخواست را لازم بداند، این دادخواست درواقع در تکمیل درخواست قبلی خواهدبود ثالثاً دعوای بطلان رای داور اساساً نباید علیه داور مطرح شود و یا داور از خواندگان دعوا قلمداد شود زیرا داور قانوناً شخص بی طرف است و در اختلاف طرفین ذی نفع محسوب نمی شود تا دعوای بطلان علیه او مطرح شود کما اینکه دعوای تجدیدنظرخواهی هم صحیح نیست علیه قاضی صادر کننده رای مطرح شود و عملاً هم مطرح نمی شود بنابراین طرح دعوای بطلان رای علیه داور اقدامی غیر قابل توجیه و اساساً باطل بوده و دخالت داور نیز در تجدیدنظرخواهی که در اراه آن عمل باطل صورت گرفته غیر موجه و باطل است. در نتیجه دادگاه تجدیدنظرخواهی داور از رای نخستین را غیر قابل استماع و دعوای نخستین را علیه دائر غیر قابل استماع می داند و حضور داور را در این دادرسی کان لم یکن تلقی می نماید که نتیجه آن نقض رای نخستین نسبت به داور آقای امیرهوشنگ … است. رابعا در خصوص تجدیدنظرخواهی دو نفر دیگر از رای نخستین به نظر این دادگاه تجدیدنظرخواهی وارد است زیرا نه مدعیان بطلان و نه دادگاه نخستین صادر کننده رای اعلام نکرده اند که رای داور با کدام قانون موجد حق مغایرت دارد و جهات باطل بودن رای داور در قانون احصا شده است و قاضی نمی تواند رای داور را صرفاً به علت مغایرت با رای خودش باطل اعلام کند. بنابراین دادگاه ضمن نقض رای نخستین، دعوای بطلان رای داور را غیر ثابت و مردود اعلام می کند».


بیشتر بخوانید: 


 


منبع: حقوق داوری و دعای مربوط به آن در رویه قضایی – عبدالله خدابخشی


پایگاه نیوزی ایران وکیل – گزیده موضوعی کتب داوری و میانجیگری