1-مفهوم داوری


ایران وکیل – همه با داوری آشنا هستند و بارها به شیوه غیر رسمی آن را تجربه نموده اند؛ اختلاف اشخاص ممکن است در درون یک جمع کوچک خانوادگی یا حلقه دوستانه یا همکاران یک اداره باشد و با پا در میانی شخص یا گروهی، رفع و به جای آن، راه حلی مورد توافق همگان پیشنهاد شود. در سطح بالاتر نیز دولت ها، سازمان های داخلی یا خارجی، شرکای تجاری، سهامداران، طرفین یک نزاع و مانند آن، می خواهند به جای اختلاف، به راهکاری مسالمت آمیز نایل آیند و وقت و هزینه خود را مصروف «دعوا» نکنند. در این روابط، بسته به دامنه اختلاف و ویژگی های آن، ممکن است طرفین به مداخله دیگران رضایت دهند و او را «داور» خود قرار دهند اما ماهیت و آثار این دخالت، بسیار متفاوت با روابط ساده نوع اول است. در روابط اخیر، شخص واسطه از قدرت معنوی و نفوذ کلام استفاده می کند و به جای توجه به «رای» خود، امید به «کلام» خود دارد و طرفین درگیر نیز بر اساس دوستی، اعتماد و کوتاه آمدن از برخی خواسته های خود، سخن واسطه را می پذیرند و نقار و شقاق را بر طرف می کنند اما این اوصاف در روابط پیچیده تر وجود ندارد. انتظار از شخص واسطه این نیست که بر قدرت نفوذ خود تکیه کند بلکه از او می خواهند که بهترین قواعد و قوانین را انتخاب و اعمال نماید تا «رای» او موجه، مدلل و مستند باشد. در این روابط، برخلاف روابط روابط ساده نوع اول، قصد طرفین، تعیین راه حل حقوقی برای پایان دادن به اختلاف است و تنها به پیشنهادی غیر الزام آور بسنده نمی کنند. در این وضعیت با نهاد «داوری» به معنای حقیقی و خاص مواجهیم. با بیانی که گذشت، نباید تصور نمود که تحقق داوری، تنها در روابط پیچیده وجود دارد و در روابط ساده تر مانند اختلاف دو دوست در مورد مبلغی بدهی مطرح نمی شود یا صرف پیچیده بودن رابطه، وجه ترجیحی برای اثبات داوری می باشد زیرا اگر دخالت شخص واسطه، ویژگی های یک داوری حقیقی را داشته باشد، فرقی بین رابطه ساده و پیچیده نیست. در واقع منظور ما، تمایز نهادن بین وضعیت هایی است که در برخی، ویژگی های داوری تحقق می یابد و برخی دیگر، این اوصاف را ندارند بنابراین در هر مورد که شخص ثالثی با رضایت طرفین، در رابطه آنها مداخله می کند، داوری، خود به خود محقق نمی شود بلکه باید با تطبیق آن با ویژگی های داوری، تحقق یا عدم تحقق آن را ثابت نمود. بنابراین در کنار داوری با مفاهیم متعدد دیگری نیز مواجه خواهیم شد که جا دارد آنها را بررسی نماییم و انعکاس آن را در رویه قضایی نشان دهیم.


ما نمی خواهیم تعاریفی را که نویسندگان دیگر بیان نموده اند، مورد تحلیل دقیق قرار دهیم و خود را گرفتار مفهوم شناسی و ظرایف آن کنیم زیرا اعتقاد بر این است که مفهوم داوری در ذهن حقوقدان در حدی که ما را بی نیاز از بازبینی آن نماید، وجود دارد و تنها باید یک بار دیگر ویژگی های آن تبیین شود تا ارزش سایر تعاریف ارایه شده، معلوم و زمینه برای مقایسه داوری با مفاهیم دیگر نیز فراهم آید. به باور ما داوری باید این ویژگی ها را داشته باشد در غیر این صورت، با مفهوم دیگری مواجه خواهیم بود. این وِیژگی ها را تنها در این قسمت ذکر می کنیم ولی انعکاس آن ها را در رویه قضایی، در جایگاه خود خواهیم دید:


شخص ثالث با توافق طرفین، مداخله نماید؛ بین «ثالث» و «ذینفع» فرق است. کافی است که شخص، به طور مستقیم، طرف دعوا نباشد اما نفع او در نتیجه اختلاف، اشکالی ندارد. برای مثال اگر شرکا، سه نفر باشند و بین دو نفر از آنها اختلاف به وجود آید، می توان شریک دیگر را به عنوان «ثالث» تعیین نمود زیرا این شخص طرف مستقیم اختلاف نیست اما ممکن است در نتیجه داوری خود، ذینفع باشد. ماده 469 قانون بیان می دارد: «دادگاه نمی تواند اشخاص زیر را به سمت داور معین نماید مگر با تراضی طرفین: 1-….. 2- کسانی که در دعوا ذینفع باشند.» بنابراین؛ شخص ثالث می تواند ذینفع باشد که این عنوان با طرفین مستقیم اختلاف، متفاوت است؛


قصد طرفین از مداخله ثالث، تعیین «راه حل الزام آور» از سوی اوست، هرچند که طرفین بعد از اعلام این راه حل، بتوانند آن را با توافق کنار گذارند، بنابراین دحالت شخص برای جلب رضایت طرفین با ارایه پیشنهادی مسالمت آمیز برای کاهش اختلاف، به دلیل غیرالزام آور بودن، نمی تواند زمینه ساز داوری شود. در صورت تردید در اینکه تصمیم شخص، قدرت الزام آور دارد یا خیر؟ اصل عدم، حاکم بر دعوا خواهد بود.


راه حل الزام آور باید به منظور «حل و فصل» اختلاف باشد؛ اعم از اینکه ماده نزاع را به طور مستقیم یا غیرمستقیم بردارد. برای مثال، راه حلی که تنها میزان خسارت را تعیین می نماید با راهکاری که علاوه بر آن، یکی از طرفین را به پرداخت این مبلغ نیز محکوم می نماید (اعلامی اجرایی)، فرقی ندارد و در هر دو، هدف، رفع اختلاف می باشد و این هدف را باید در قصد طرفین از تعیین ثالث و اعطای اختیار به او، جستجو نمود؛


تصمیمی که شخص ثالث اتخاذ می نماید و به «رای» موصوف است، باید برای رسیدن به اهداف و ویژگی های مذکور در بندهای 2 و 3 باشد و برای این منظور، باید قصد این شخص را جستجو نمود. عمل شخص ثالث در صدور «رای»، نوعی «عمل حقوقی» و همانند عمل دادرس است، بنابراین تعیین راه حلی که تنها هدف آن، تحقق عمل حقوقی دیگر مانند قرارداد یا ابرای دین است، از این خصیصه برخوردار نیست. علت اشاره به عبارت «تنها هدف»، این است که اگر ترکیبی از «رای» و «عمل حقوقی» دیگر، وجود داشته باشد، مانع از تحقق این ویژگی نخواهد بود. نتیجه ای که از این نکته به دست می آید، این است که داوری با حق صلح، با فرض مرکب بودن از «رای» و «عقد» نیز، داوری حقیقی است نه داوری ترکیبی از وکالت و داوری. در تمام موارد مربوط به بندهای 2 الی 4، قواعد عمومی اثبات و دلایل اثبات اعمال می شود و برای مثال اگر ظاهر رای شخص، دلالت بر الزام آور بودن داشته، کسی که مدعی خلاف آن است، باید ثابت کند.


با جمع این اوصاف، به شخص واسطه، «داور» و به «ماهیت تحقق یافته» یا به «اقدام طرفین» در تحقق بخشیدن به آن و یا «اقدام داور» به صدور رای الزام آور، «داوری» گفته می شود. بنابراین می توان گفت که «انتخاب شخص ثالث از سوی طرفین اختلاف، برای تعیین راه حل الزام آور و به منظور رفع اختلاف» داوری نام دارد.


2- اصل قابل اعمال در مورد داوری و ارکان آن


 


با توجه به اصل عدم تحقق داوری و استمرار صلاحیت دادگاه یا مراجع قانونی دیگر، در صورت تردید معقول در ارکان داوری، باید آن را منتفی دانست. البته اگر از عبارتی که در قرارداد ذکر شده، معلوم نشود که آیا داوری محقق شده است یا خیر؟ دادگاه در درجه اول باید تحقق نماید و از طرفین توضیح بخواهد و نباید بر اساس اصل عدم، بلافاصله، داوری را منتفی بداند. این اصل، تنها بعد از تلاش دادگاه در رفع ابهام و تفسیر قرارداد و بقای تردید معقول، اعمال خواهد شد. اهمال دادگاه در این کار، از موارد نقض رای او خواهد بود. در دادنامه شماره 2037-8/12/83 موضوع پرونده شماره 1921/83 شعبه 3 دادگاه تجدیدنظر استان تهران می خوانیم: «در مورد دادنامه شماره 1084-26/8/83 صادر شده از شعبه محترم 25 دادگاه عمومی حقوقی تهران موضوع رد دعوای شرکت صنایع قطعات الکترونیک … به طرفیت شرکت بهران و النهایه اعتراض شرکت قطعات الکترونیک …. با نمایندگی آقای عباس … نسبت به دادنامه مذکور، دادگاه با عنایت به محتویات پرونده و ملاحظه لوایح تجدیدنظرخواهی و پاسخ مربوط و مندرجات بند 7 قرارداد که حل و فصل موضوع را به کمیسیونی متشکل از نمایندگان طرفین ارجاع نموده و به حکایت از مندرجات صورت جلسه تاریخ 14/1281 نمایندگان خواهان و خوانده به توافقاتی دست یافته ولی معلوم نشده این توافقات مورد عمل واقع شده یا خیر و از طرفی معلوم نگردیده در ماده 7 قرارداد، منظور طرفین از جمله «در صورت عدم حصول توافق به مراجع قضایی ذی صلاح جمهوری اسلامی رای داوری ارجاع می گردد» چیست؟ آیا برای قضاوت یا تعیین تکلیف است یا واقعاً برای تعیین داور که در صورت اخیر باید مشخص شود منظور از توافقنامه تاریخ 14/12/81 که در این مرحله تجدیدنظرخواه ارایه نموده بود چیست؟ لذا به کیفیت مرقوم اعتراض وارد تشخیص و با استناد به ماده 353 قانون ضمن نقض قرار معترض عنه پرونده جهت اقدام مقتضی قانونی در جهت اخذ توضیح از طرفین در مورد جهات معنونه به دادگاه محترم بدوی اعاده می گردد. رای صادره قطعی است.»


همچنین شعبه 27 دادگاه تجدیدنظر استان تهران در دادنامه شماره 65-16/6/1382 موضوع پرونده شماره 875/27/82 بیان می دارد: «درخصوص تجدیدنظرخواهی آقای … نسبت به دادنامه شماره 1485 در تاریخ 14/11/81 صادره از شعبه 301 دادگاه عمومی تهران که به موجب آن دعای تجدیدنظرخواه به خواسته الزام و تفکیک و تنظیم سند رسمی یک واحد … منتهی به صدور حکم به رد دعوا شده … و وکیل تجدیدنظرخواه اعلام نموده که … در بند «6» مبایعه نامه … دو نفر به عنوان حکم برای حکمیت در موقع لزوم انتخاب شده اند بدون اینکه طبق ماده 458 قانون موضوع و مدت داوری تعیین گردیده باشد و به این جهت، مقصود طرفین، قرارداد داوری یه معنای خاص باب هفتم از قانون آیین دادرسی نبوده و بر حسب عرف رایج اقدام به درج بند 6 در قرارداد خود نموده اند و موضوع دادخواست الزام به تنطیم موکل وی به طرفیت آقایان غلامحسین … و محمدعلی … می باشد که طبق مبایعه نامه در تاریخ 1/4/78 اصلاً راجع به داوری و حکمیت مطلبی در قرارداد وجود ندارد و حسب ماده 463 قانون فوق الذکر تعیین داور و ارجاع به داور مانع از مراجعه اشخاص به دادگاه به عنوان مرجع عام رسیدگی نخواهد بود … نظر به اینکه در قرارداد در تاریخ 1/4/78 که فی مابین تجدیدنظرخواه و تجدیدنظرخوانده ردیف 2 تنظیم شده، توافق و تراضی برای ارجاع اختلاف به داوری صورت نگرفته و در قرارداد در تاریخ 13/9/62 که بین آقایان محمدعلی … و سیدشکراله … منعقد شده تجدیدنظرخواه مداخله ای در آن نداشته و ارجاع اختلاف به داوری که در قرارداد مزبور تصریح شده تاثیری نسبت به نامبرده ندارد و از این جهت اعتراض وارده تشخیص و با توجه به اینکه رای دادگاه که بدون ورود در ماهیت صادر شده قرار تلقی می شود و به استناد بندهای «ج و هـ» ماده 348 و ماده 353 قانون نقض و پرونده برای رسیدگی ماهوی به دادگاه بدوی ارسال می شود … رای دادگاه قطعی است.»


اگر شرطی که در قرارداد آمده، مورد اختلاف باشد و مصداق داوری بودن یا نبودن آن، روشن نباشد، پرسش های متعددی قابل طرح است که برخی را در مباحث آتی بررسی می نماییم، آیا دادگاه صلاحیت ارزیابی و تفسیر قرارداد را دارد و بعد از طرح دعوا توسط یکی از طرفین، می تواند آن را به «داوری» توصیف نماید؟ در این صورت آیا رای دادگاه دارای اعتبار امر مختوم است؟ با این توضیح که اگر طرفین بعد از قطعی شدن رای دادگاه و به دلیل عدم استماع دعوا، به داوری رجوع نمایند و داور نیز رای خود را صادر کند، آیا دیگر نمی توان در دعوای ابطال رای داور، چنین گفت که اساساً موضوع مورد نظر، «داوری» نبوده بلکه معنای دیگری داشته است؟ اگر داور با تفسیر قرارداد اعلام کند که صلاحیت ندارد زیرا آن شرط را داوری نمی داند و نسبت به رای مذکور، اعتراض شود، آیا اعلام داور مقدم است یا رای سابق دادگاه؟ به عبارت دیگر، آیا قاعده صلاحیت داور برای احراز صلاحیت او مقدم است یا خیر؟ در همین مورد، اگر بخواهند به نظر داور اعتراض نمایند، چه باید کرد و چه دعوایی باید طرح شود؟ دعوای ابطال رای داور یا الزام او به اعلام نظر؟ اگر هدف داور از چنین تصمیمی، امتناع از قبول داوری و رسیدگی نباشد بلکه بر اساس قاعده صلاحیت برای صلاحیت، نسبت به عدم صلاحیت خود نظر داده باشد، آیا طرح دعوای ابطال رای او دارای نفع است؟ علت تردید این است که وقتی داور نخواهد رای دهد، نمی توان او را ملزم نمود و در این فرض که داور اعلام عدم صلاحیت دارد، حتی نقض رای او باعث الزام به داوری نمی شود و بنابراین، اساساً نباید دعوا را استماع نمود؟ از سوی دیگر ممکن است داور با ملاحظه رای دادگاه، قانع شده و به داوری خود اطمینان یابد.


تردید در شمول داوری ممکن است به این صورت باشد که در قرارداد منعقده بین دو طرف که طرف اول، دو شریک هستند و طرف مقابل، شخص واحدی می باشد، شرط داوری مقرر می شود، در این صورت آیا اختلاف شرکا که هر دو یک طرف قرارداد هستند، باید از طریق داوری حل و فصل شود یا منظور از شرط داوری، تنها به اختلاف این دو مربوط می شود؟ در این مورد به نظر می رسد که شرط داوری منصرف از شرکای مذکور است و اختلاف آنها باید از طریق دادگاه رفع گردد زیرا در زمان قرارداد، هیچ قصدی مبنی بر داوری بین این دو شخص وجود نداشته یا مورد تردید است و با تردید نمی توان داوری را محقق دانست.


3-داوری حقوقی و تحکیم فقهی


 


برای شناخت مفهوم تحکیم و قاضی تحکیم، بابید برخی از فروع فقهی آن را بررسی نمود تا معلوم شود که آیا داوری، با قاضی تحکیم که در ماده 6 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب (1373) مورد اشاره قرار گرفته، متفاوت است یا خیر؟


معنای قاضی تحکیم در عرف و اصطلاح فقها آن است که طرفین اختلاف، شخصی را به عنوان حکم تعیین می کنند و به حکم او رضایت می دهند و این امری است که به ویژه در دوران قدیم، بین مردم مرسوم و شایع بوده است. در مورد دلیل اعتبار قاضی تحکیم به اجماع و روایاتی اشاره کرده اند که جملگی قابل مناقشه است زیرا که این اخبار، قصور سند دارند و چنین سلطه ای را اثبات نمی کنند. برخی، دلیل مشروعیت قاضی تحکیم را اجماع – و نه روایات – می دانند و می گویند که بعد از روایت امام صادق (ع) ، دیگر نمی توان قاضی تحکیم را تصور نمود. البته اگر مراد از قاضی تحکیم کسی باشد که بین طرفین ایجاد صلح و سازش نماید بدون اینکه احکام قضاوت معروف بر آن مترتب شود، در این صورت، امر مطلوبی است زیرا مشمول عموم آیه 10 سوره حجرات، می باشد.


می توانند با توافق، شخصی را که داراری صفات عدالت،کمال و اجتهاد باشد به عنوان قاضی انتخاب نمایند چه دسترسی به قاضی منصوب داشته یا نداشته باشند. در این صورت چه موقع ملزم به حکم قاضی مذکور خواهند بود؟ بعد از صدور حکم یا قبل از آن؟ و آیا حق امتناع از پذیرش رای و خروج از توافق خود را دارند یا خیر؟ پیامبر اکرم (ص) می فرمایند که کسی که بین دو نفر یا توافق آنها حکم دهد و به عدالت حکم ندهد لعنت خداوند بر او خواهد بود و این امر نشان می دهد که حکم شخص، نسبت به الزام آور است در غیر این صورت، سخنی از لعن به میان نمی آمد.شیخ طوسی در خلاف می گوید که بعد از صدور حکم، اختیار عدول از آن برای طرفین وجود ندارد زیرا لازمه توافق آنها می باشد البته در نکاح، قذف، لعان و قصاص جایز نیست که غیر قاضی منصوب، حکم دهد زیرا امور مهمی هستند و تنها از عهده قاضی منصوب برمی آید. در کتاب دروس نیز آمده است که قاضی تحکیم حتی در عقوبات قصاص و نکاح و لعان و قذف نیز می تواند رسیدگی کند زیرا مخصصی برای این امور وجود ندارد.


گفته اند که قاضی منصوب در مقابل قاضی تحکیم است زیرا حکم قاضی منصوب، برخلاف قاضی تحکیم، نسبت به همه نافذ است. برخی دیگر حکم او را مانند قاضی منصوب می دانند و می گویند که بحث در مورد توافق یا عدم توافق طرفین نسبت به حکم قاضی تحکیم، معنایی ندارد زیرا حکم او نافذ است نه تنها نسبت به طرفین بلکه نسبت به هر فردی. برخی پس از تقسیم بندی قضات به قاضی دارای نصب عام و خاص، اعلام می کنند هیچ قاضی دیگری غیر از این دو دسته وجود ندارد ولی به مشهور نسبت داده اند که قسم سومی به نام قاضی تحکیم وجود دارد که محقق در شرایع به آن اشاره دارد به این صورت که : «لو تراضی خصمان بواحد من الرعیه و ترافعا الیه فحکم بینهما لزمهما الحکم و لایشترط رضاهما بعد الحکم.» همچنین بسیاری از عبارات دیگر فقها به این سخن نزدیک است. برخی حکم قاضی تحکیم را تنها نسبت به طرفینی که به این قاضی رضایت داده اند موثر می دانند، لذا حکم او نسبت به عاقله اثری ندارد.


برخی می گویند در زمان غیبت امام، ققاضی تحکیم وجود ندارد زیرا قاضی تحکیم باید شرایط قاضی منصوب را داشته باشد و وقتی چنین فردی حاضر باشد، به حکم حدیث معروف، خود به خود، قاضی منصوب است. به عبارت دیگر، در صورت عدم حصول شرایط، به عنوان قاضی تحکیم نخواهد بود و اگر شرایط فراهم باشد، حکم او بدون توافق طرفین نیز نافذ است. برخی از فقها، عدم تصور قاضی تحکیم در زمان غیبت امام را قابل تامل می دانند. برخی دیگر در زمان غیبت، قاضی تحکیم را تصور نمی کنند و به همین دلیل در کتاب «مفاتیح الشرایع» از قاضی تحکیم صحبت نشده است برخی گفته اند اگر قاضی تحکیم فقط در زمان حضور امام باشد، در این زمان که امام غایب است، بحث کردن از آن فایده کمی دارد. ایشان حتی تصور قاضی تحکیم در زمان حضور امام را نیز مشکل می دانند زیرا تحقق شرایط قضاوت در برخی افراد، ارتباطی به زمان حضور یا غیبت ندارد. برخی نه تنها به عدم وجود قاضی تحکیم در عصر غیبت اشاره دارند بلکه این نوع قضاوت را از اساس انکار نموده اند. صاحب جواهر نیز مراد از زمان غیبت را زمان حضرت امام صادق (ع) نیز می داند زیرا روایت مربوط به نصب افراد دارای شرایط، در زمان ایشان ذکر شده است. برخی گفته اند در زمان غیبت امام یا زمان حضور او به شرط اینکه برای نصب قاضی، مبسوط الید نباشد قاضی تحکیم می تواند دخالت کند.


در این مورد که قاضی تحکیم باید شرایط قاضی منصوب را داشته باشد اختلاف چندانی در فقه نیست و به ویژه در بحث اجتهاد و ارکان اصلی قاضی منصوب، اجماع وجود دارد، شهید در کتاب «مسالک» تمامی شرایط را برای قاضی تحکیم لازم می داند اما شهید اول عبارتی دارد که در ظاهر مخالف با این رویکرد می باشد. ایشان راجع به شرایط قاضی بیان می دارند: «لا بد من الکمال و العداله و اهلیه الافتاء و الذکوره و الکتابه و البصر الا فی قاضی التحکیم» این در حالی است که ایشان در کتاب دروس، جمیع شرایط قاضی منصوب را برای قاضی تحکیم لازم می داند بنابراین برخی از فقها، کلام لمعه را به دو صورت قابل تفسیر میدانند : 1-منظور از استثناء قاضی تحکیم به بحث نصب یا تولیت امام بر می گردد یعنی اگر امام نیز او را به عنوان قاضی تحکیم انتخاب نکند، طرفین می توانند؛ 2- منظور آن است که شرط «بصر» و «کتابت» برای قاضی تحکیم لازم نیست زیرا اولاً این دو شرط در مورد قاضی منصوب هم اختلافی است، ثانیاً قاضی تحکیم به طور موردی حکم می دهد و می توان بدون کتابت نیز حکم او را حفظ و ضبط کرد و به این جهت نیازی به آن دو شرط ندارد. برخی از فقها با استناد به آیه 58 سوره نساء روایت صحیحه در کتب «من لا یحضره الفقیه» و «تهذیب» معتقدند برخلاف نظر مشهور، لازم نیست که قاضی تحکیم، واجد شرط اجتهاد باشد. همچنان که برخی شرایط دیگر مانند کتابت را برای قای تحکیم لازم نمی دانند. برخی دیگر می گویند قاضی تحکیم کسی است که متداعیین توافق می کنند به او مراجعه نمایند و تنها چیزی که برای او شرط است، آگاهی بخشی از احکام قضاوت است و حکم او تنها برای همان افراد نافذ است که به حکم او رضایت داده اند. در کتاب «النجعه فی الشرح اللمعه» آمده است که «والظاهر انه لا باس به و لو لم یکن فقیها» که نشان می دهد قاضی تحکیم می تواند فقیه نباشد. برخی گفته اند قاضی تحکیم در مورد خاص دخالت می کند و باید از قواعد و قوانین مربوط به آن مورد که سبب اختلاف طرفین شده است، مطلع باشد و چنین شخصی دارای شئون قاضی منسوب از نظر اجبار طرف به حضور در محضر او یا عمل به حکم او بعد از صدور رای، نخواهد بود. در مورد قاضی تحکیم زن، گفته اند که قضاوت او حتی در حق دو زنی که اختلاف دارند و به او رضایت داده اند نافذ نیست. برخی در پاسخ به این سوال که اگر قاضی واجد شرایط فقاهت پیدا نکردند آیا می توانند به قاضی غیر مجتهد رجوع نمایند؟ گفته اند اگر این شخص به کیفیت قضاوت آشنا باشد ایرادی ندارد. این سخن دلالت بر آن دارد که تمام شرایط برای قاضی تحکیم ضرورت ندارد و فقط آگاهی از قضاوت کافی است، همان گونه که داوران باید قواعد موجد حق را رعایت نمایند.


با توجه به رویکرد فقها در بحث قاضی تحکیم می توان گفت که این نهاد، هم از حیث تحقق و هم از جهت آثار رای، با داوری متفاوت است هرچند که بسیاری قواعد آن را می توان به سود داوری استفاده نمود، قواعدی مانند عدم تسری رای داور به دیگران، رعایت قوانین موجد حق، عدم لزوم رعایت تشریفات دادرسی، الزام آور بودن قرارداد یا شرط داوری و نافذ بودن حکم داور تا زمانی که ابطال نشده است.


4-داوری و وکالت


 


وکالت و داوری تفاوت های اساسی دارند؛ این تفاوت را می توان در تحقق این عناوین و آثار آنها جستجو نمود. از نظر تحقق، جوهره وکالت با نظریه نمایندگی عجین شده است و قواعد آن را با این نظریه تحلیل می کنند اما جوهره داوری، نمایندگی نیست و تسلیط است و ریشه در قانون و حاکمیت نیز دارد. در وکالت، امری را می توان اعطا نمود که اصیل از عهده آن برآید، در حالی که می دانیم قضاوت از شئون خاص است و خود اصیل نمی تواند در این خصوص دخالت نماید، این در حالی است که قضاوت، از طریق داوری به شخص خصوصی واگذار می شود.


از نظر آثار نیز باید گفت که اولا داور، رای صارد می نماید و به دستور دادگاه، لازم الاجرا می باشد اما وکیل در حدود نمایندگی، عمل حقوقی انجام می دهد و نتیجه اقدام او تنها متوجه موکل می شود بدون اینکه لازم الاجرا باشد و بنابراین باید بر اساس آن، اقدام به طرح دعوا در دادگاه نمود. البته اگر وکیل، در سند رسمی تعهدی را متوجه موکل نماید، براساس مقررات اسناد لازم الاجرا، می توان صدور اجراییه از مراجع ثبتی را درخواست نمود اما این امر به معنای رای نیست؛ ثانیاً اقدام داور، برای حل و فصل اختلافات است ولی غایت اقدام وکیل، منصرف از این مقصود می باشد. داور برای فصل کردن آمده و وکیل برای وصل نمودن نمایندگی دارد!


تمایز داوری و وکالت، در رویه قضایی نیز به چشم می خورد. ممکن است در قرارداد آمده باشد که هیاتی «به نمایندگی از طرفین» اقدام به حل اختلاف می نمایند؛ در این صورت نباید این هیات را وکلای طرفین دانست بلکه منظور از نمایندگی، تعیین شخص یا اشخاصی به عنوان داور است و از این حیث که از هر طرف، داور خود را تعیین می نماید، اطلاق نماینده به او، مجازاً، ممکن است. در دادنامه شماره 8809971291199342-25/4/88 موضوع پرونده شماره 809981291100161 شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی بابلسر، این عبارت به عنوان داوری تفسیر و در دادگاه تجدیدنظر استان مازندران نیز تایید شده است. همچنین عنایت به اینکه مستفاد از مدلول قرارداد مورخ 7/4/61 و ارجاع اختلافات مشروحه در آن جهت حل وفصل به معنی ارجاع به داوری است و صرف اطلاق عنوان وکیل به داوران موصوف از قرارداد در محدوده اختیارات مفوضه موجب خروج موضوع از امر داوری نمی باشد بنابراین دعوای مطروحه قبل از روشن شدن وضعیت رای صادره … فاقد موقعیت قانونی بوده و مورد، مقتضی صدور قرار عدم استماع دعوا است…»


5-داوری و شیوه های جایگزین حل و فصل اختلاف


 


شیوه های جایگزین حل و فصل اختلاف که از جمله شامل سازش، میانجی گری و ارزیابی کارشناسانه می باشند، با داوری تفاوت های اساسی دارند. مهمترین تفاوت آنها در این است که توافق مربوط به داوری، هم در مرحله ارجاع موضوع به داوری لازم الاتباع است و هم بعد از اتخاذ تصمیم از سوی داور یا داوران؛ بنابراین طرفین نمی توانند قرارداد یا شرط داوری را نادیده گرفته و به دادگاه مراجعه مستقیم داشته باشند اما در مورد شیوه های جایگزین، از آنجا که «مهمترین را تاثیر و موفقیت و در عین حال مهمترین نقص و ضعف تکنیک های ای.دی.آر را در لزوم قصد صادقانه طرفین، برای حل و فصل دوستانه اخلاف و حسن نیت و اعتماد متقابل» می دانند؛ بنابراین، تنها، در روابطی که رفتار طرفین، قابلیت حل اختلاف را در فضای همکاری و نه تقابل ممکن می سازد، می توان به این شیوه ها دست یازید و بدیهی است که الزام حقوقی را نمی توان از جوهره ی چنین شیوه ها و روابط حقوقی، استخراج کرد زیرا همکاری طرفین، برای روشن ساختن موضوع است نه اعطای فرصتی برای قضاوت خصوصی و الزام آور. البته طرفین در حدود توافقی که به دنبال شیوه های جایگزین منعقد می کنند، پایبند خواهند بود اما این امر همانند الزام ناشی از سایر قراردادها است و با آثار ناشی از تصمیم داوری به کلی متفاوت می باشد.


تمایز بین داوری وشیوه های مذکور، در روابط طرفین و نیز مراجع قانونی، بسیار اساسی و سرنوشت ساز است. اقتضا دارد دادگاه ها، در هنگام بررسی قرارداد طرفین و تشخیص ماهیت «داوری و الزام آور» از سایر روش های حل اختلاف، توجه وافر داشته و بی جهت، توافق آنها را مصداق داوری تشخیص ندهند بلکه با توجه به ماهیت روابط آنها و از جمله ویژگی اعتماد و حسن نیت طرفینی، اعلام دارند که آیا با داوری به معنای خاص خود مواجهند یا منظور طرفین، ماهیت دیگری، از جمله شیوه جایگزین حل و فصل اختلاف می باشد؟ این اقدام دادگاه، به معنای تفسیر قرارداد و به دنبال آن، توصیف حقوقی ماهیت مورد نظر طرفین است و مشمول قواعدی خواهد بود که برای توصیف حقوقی بیان شده است؛ حتی اگر طرفین از عبارت «داوری» ، «داور» ، «حکمیت» و مانند آن استفاده نموده باشند، به خودی خود، داوری به معنای خاص دیگری توصیف کند. بدیهی است که دادگاه تجدیدنظر و دیوان عالی کشور، بر این اقدام دادگاه، نظارت دارند و اگر این عبارات، بدون سبب و برخلاف دلالت عرفی عبارت، توصیف و تفسیر شده باشد، رای را نقض می کنند. با توجه به این که داوری، مانع از مراجعه مستقیم به دادگاه است، علاوه بر این که در صورت تردید، اصل، عدم تحقق آن است؛ اگر هم دادگاه، روابط طرفین را به نحوی تلقی کند که با طبع روابط مبتنی بر همکاری، حسن نیت و اعتماد سازگار باشد، باید منظور از عبارت «داور» یا «داوری» را به معنای عام تلقی کرده و به یکی از شیوه های غیرداوری، مانند شیوه های جایگزین، برگرداند و تنها در صورتی به داوری به معنای خاص نظر دهد که در دلالت قصد طرفین یا نوعی بودن عبارت مذکور، تردیدی نباشد. به ویژه در قراردادهای الحاقی، روابط مستمر مانند شراکت و روابط مبتنی بر صداقت و اعتماد، باید اصل عدم تحقق داوری را محور تفسیر قرار داد تا زمانی که دلیل قاطعی برای آن به دست آید. لازم است دادگاه ها، در هنگام طرح دعوا، بعد از مشاهده متنی از قرارداد که شیوه حل و فصل اختلاف را پیش بینی کرده باشد، همه جوانب را بررسی و بعد از آن اظهارنظر کنند، متاسفانه رویه قضایی ما در این زمینه، شتاب می کند و در اعلام داوری، مشتاق است؛ این رویکرد، از جمله، دو علت اساسی دارد: 1- بیگانه بودن بحث تمایز داوری از ماهیت های مشابه متمایل شدن خود به خود رویه قضایی به طرف داوری؛ 2- رویکردی که بر اساس آن، آمار ماهانه شعب دادگاه ها، یکی از اولویت های مهم در وضعیت آنها است و از سوی مسئولان دادگستری، به شدت دنبال می شود. در چنین فضای غیر علمی و غیر تحلیلی، تفسیر عبارات قرارداد به داوری، بهانه مناسبی است تا بلافاصله، دادگاه مبادرت به صدور قرار مقتضی و مختومه نمودن پرونده نماید.


از جمله آثار مهم دیگری که بر این مبحث مترتب می شود، این است که در هنگام رسیدگی به درخواست ابطال، دادگاه باید با بررسی قرارداد، این مساله را ابتدائاً روشن سازد که آیا رای مورد درخواست ابطال، اساساً از سوی «داور» صادر شده است یا اینکه نوعی تصمیم عام و در واقع، نتیجه توسل طرفین به «شیوه های غیرداوری» می باشد؟ به عبارت دیگر، دادگاه پیش از هر چیز، باید بررسی کند که آیا با رای داور، به معنای خاص خود روبرو است یا اینکه موضوع درخواست، این وصف را ندارد و برای طرفین غیر الزام آور است؟ اگر دادگاه به این نتیجه برسد که با تصمیم یا پیشنهادی غیر الزام آور مواجه است، دلیلی ندارد که خود و اصحاب دعوا را معطل دادرسی مربوط به ابطال رای نماید بلکه باید با توصیف قرارداد و به دنبال آن، اعلام غیر داوری بودن رای، به دلیل نداشتن نفع در دعوا، قرار رد آن را صادر کند. چنین تصمیمی به دلیل غیر الزام آور بودن، موجبی را برای دخالت دادگاه فراهم نمی آورد و وقتی برای طرفین لازم الاتباع نباشد، دادگاه نیز نباید دخالت کند.


رویه قضایی، دعاوی را دارد که در آنها از تفاوت داوری و شیوه های جایگزین حل اختلاف، یاد شده است؛ در یک مورد، سه دعوای هم زمان طرح می شود: 1- دعوای شرکت سرمایه گذاری … به طرفیت خانم الهه، سیما و آقای محمد به خواسته خلع ید از آپارتمان … و مطالبه اجرت المثل و دعوایی به خواسته خلع ید از آپارتمان … به طرفیت خانم الهه، آقای جمشید، خانم سیما و آاقای محمد؛ 2- دعوای شرکت «بی …» آقای محمد و خانم الهه به طرفیت شرکت سرمایه گذاری … به خواسته ابطال اسناد؛ 3- دعوای شرکت «بی…» آقای محمدحسن و خانم الهه به طرفیت شرکت سرمایه گذاری آستان قدس رضوی به خواسته ابطال سند؛ شعبه 116 دادگاه عمومی حقوقی تهران به موجب دادنامه های 1212 الی 1215 – 28/7/84 با این استدلال که وفق ماده 8 قرارداد تنظیمی بین شرکت سرمایه گذاری … و شرکت «بی …»، داور مرضی الطرفین پیش بینی شده است و این داور نیز، مسئول وقت حقوقی شرکت سرمایه گذاری … می باشد، قرارداد رد دعوای خواهان ها را صادر و شعبه 13 دادگاه تجدیدنظر استان تهران نیز به موجب دادنامه شماره 1658-7/12/84 این قرار را تایید می کند. بعد از اعتراض مجدد و ارسال پرونده به دیوان عالی کشور، شعبه 6 دیوان عالی کشور به موجب دادنامه شماره 6/103-12/2/86 موضوع پرونده 85/702/6 اعلام نموده است: «… نظر به اینکه عبارت ماده 8 قرارداد علاوه بر اینکه از حیث حدود، صرفاً ناظر بر اختلافات راجع به «تعبیر یا تفسیر قرارداد» است، مفید التزام طرفین به رجوع به داوری به نحوی که سالب حق و اختیار عمومی آنان در تظلم به مراجع صالحه قضایی باشد، نیست و این معنا، از عبارت «… در صورت عدم حصول نتیجه، موضوع مورد نظر به مراجع قانونی ارجاع خواهد شد…» به روشنی مستفاد است؛ چه، شرط داوری در صورتی مانع از استقرار صلاحیت محاکم دادگستری است که طرفین به جای رجوع به دادگاه های دادگستری، صالحیت مرجع داوری را برای رسیدگی و صدور رای در اختلافات خود پیش بینی کرده باشند که در این صورت، رای داوری اصولاً در رابطه بین طرفین قابل اجرا خواهد بود مگر اینکه در حدود قانون و توسط مرجع ذیصلاح قضایی، حسب درخواست یکی از طرفین، بطلان آن مورد لحوق حکم قرار گیرد؛ در حالی که در پرونده حاضر، تعلق اراده طرفین به ارجاع موضوع به مراجع قانونی در صورت عدم حصول نتیجه، حکایت از انصراف اختیاری آنان از صلاحیت مراجع قضایی و ارجاع اختلاف به داوری ندارد بلکه مراد از این گونه داوری، نوعی «میانجی گری» برای حل اختلاف و سپس ارجاع موضوع به مرجع صالح در صورت عدم حصول نتیجه است که نافی و مانع از صلاحیت مراجع قضایی در رسیدگی به موضوع نیست؛ نظر به این که دعوای مطروحه از ناحیه شرکت بی.ام.ان.و آقای محمد و خانم الهه به خواسته رفع بازداشت از املاک موضوع دعوا … اولاً موضوعاً منصرف از شمول داوری (میانجی گری) موضوع بند 8 قرارداد است، چه، اختلاف موضوع شرط میانجی گری، اختلافات حاصله در تعبیر یا تفسیر قرارداد منعقده بین شرکت سرمایه گذاری … و شرکت «بی…» است در حالی که این دعوا، اعتراض مدعیان به توقیف پلاک های ثبتی موضوع دعوا توسط ثالث (شرکت کشاورز کالا) است که اختلاف ناشی از قرارداد تلقی نمی شود و ثانیاً، در واقع نوعی اعتراض ثالث اجرایی است که با توجه به مواد 146 و 147 قانون اجرای احکام مدنی در دادگاهی که توقیف را انجام داده باید مطرح و مورد رسیدگی قرار گیرد، بنابراین استنباط محاکم بدوی و تجدیدنظر در صدور قرارداد رد دعوا به لحاظ عدم رجوع به داوری در خصوص دعاوی مطروحه، کلاً غیرمنطبق با موازین قانونی و اصل صلاحیت عام محاکم دادگستری به ترتیب مقرر در اصل 159 قانون اساسی بوده و بالنتیجه آرای صادره مستوجب نقض است…».


بیشتر بخوانید:


داوری و مفاهیم مرتبط 2


منبع: حقوق داوری و دعای مربوط به آن در رویه قضایی – عبدالله خدابخشی


پایگاه نیوزی ایران وکیل