در بیشتر موارد، شرط داوری ضمن قرارداد اصلی درج می شود و این امر مسایلی را مطرح می نماید که مختصراً آنها را بررسی می کنیم:


1-استقلال داوری


در این زمینه بحث بسیاری، مطرح و محل نزاع نیز به درستی تحریر شده است؛ اگر داوری در قالب قرارداد مستقل باشد، بحث از تسری وضعیت قرارداد دیگر در مورد آن مطرح نمی شود اما در صورتی که شرط ضمن قرارداد اصلی باشد، این بحث وجود دارد که آثار قرارداد اصلی به شرط داوری نیز تسری می یابد یا خیر؟ برای مثال اگر قرارداد فسخ شود یا باطل اعلام گردد، اولاً شرط داوری چه سرنوشتی خواهد داشت؟ ثانیاً آیا دادگاه می تواند به دعوای فسخ یا بطلان داوری، مستقلاً و به ویژه قبل از صدور رای داور، رسیدگی کند؟ این پرسش در مورد قرارداد داوری مستقل نیز مطرح است که آیا استماع دعوای بطلان یا انحلال قرارداد داوری صحیح است یا خیر؟ ما قصد تفصیل این بحث را نداریم و مختصراً نکاتی در خصوص رابطه قرارداد اصلی و داوری بیان می کنیم وانعکاس آن را در رویه قضایی نشان می دهیم.


با توجه به قانون آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین المللی، حکم واحدی را نمی توان برای این مساله بدست آورد. زیرا در قانون اخیر، به صراحت به این پرسش پاسخ مثبت داده شده در حالی که قانون آیین دادرسی مدنی، ظاهراً عکس این امر را مقرر نموده است. در بند 1 ماده 16 قانون داوری تجاری بین المللی، ذیل عنوان «اتخاذ تصمیم در مورد صلاحیت»، آمده است: «1- … شرط داوری که به صورت جزیی از یک قرارداد باشد از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقت نامه ای مستقل تلقی می شود، تصمیم داور در خصوص بطلان وملغی الاثر بودن قرارداد فی نفسه به منزله عدم اعتبار شرط داوری مندرج در قرارداد نخواهد بود». بدین سان، قانون، بخش اساسی مساله را پاسخ داده و تنها این پرسش باقی است که آیا می توان دعوای اعلام بطلان قرارداد داوری را در دادگاه مطرح نمود و در صورت استماع آن و رای دادگاه بر بطلان قرارداد، چه اثری در وضعیت داور و رای او خواهد داشت؟


در قانون آیین دادرسی مدنی، می توان به ماده 461 اشاره داشت که مقرر می دارد: «هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهارنظر می نماید». همچنین در بند 7 ماده 489 قانون که اسباب بطلان رای داور اشاره دارد، می خوانیم: «قرارداد رجوع به داوری بی اعتبار بوده باشد». اگر این مواد را در فضای قواعد عمومی قراردادها و شروط تحلیل نماییم، ممکن است بلافاصله اظهار شود که بی گمان، انحلال قرارداد اصلی در شرط داوری نیز اثر گذاشته و این شرط، از این حیث وضعیت مستقلی ندارد. به ویژه اینکه در ماده 455 قانون نیز دو طریق برای تعهد به داوری پیش بینی دشه و الزام ناشی از شرط داوری، به دلیل اتصال و ارتباط با قرارداد اصلی است نه مستقل از آن. همچنین در صورت تردید، باید قواعد عمومی را که فقه و حقوق مدنی به ما آموخته است، اعمال نمود وتسری انحلال قرارداد به شرط، امری روشن می باشد. برخی نه تنها با استقلال شرط داوری موافق نیستند بلکه حتی توافق طرفین، مبنی بر اینکه داوربتواند به اختلاف در اصل قرارداد نیز رسیدگی نماید، خلاف قانون می دانند زیرا به گمان آنها، ماده 461 قانون از قواعد آمره است.


در مقابل، بسیاری در تلاشند که استقلال شرط را ثابت کنند و آن را یکی از قواعد پذیرفته شده در ادبیات و حقوق داوری می دانند. برخی از اساتید، ماده 461 قانون را ناظر به جایی می دانند که موضوع دیگری نیز د رکنار آن طرح شده باشد و رسیدگی دادگاه، حالت تبعی داشته باشد. برای مثال، دادگاه، برای بررسی صحیح بودن ایراد خوانده در خصوص داوری، باید ابتدا قرارداد طرفین را بررسی نموده و بعد از اطمینان از توافق داوری، دعوا را غیرقابل استماع اعلام دارد یا در جایی که درخواست تعیین داور ممتنع یا مشترک مطرح می شود می تواند به ماده 461 استناد کند و درخواست را رد نماید یا در زمان رسیدگی به دعوای ابطال، باید به اعتبار قرارداد داوری نیز رسیدگی کند.


به باور ما و همان طور که در بحث آثار داوری بیان نمودیم، این بحث تابع قصد طرفین است زیرا اگر طرفین شرط را به صراحت مستقل از عقد بدانند یا ندانند، باید بر همان اساس عمل نمود و در حالت مستقل دانستن شرط، قرار گرفتن آن در ضمن عقد، مانعی ندارد؛ حتی ممکن است قرارداد اصلی جایز باشد و طرفین شرط داوری را مستقل بدانند که در این حالت نیز نباید ایراد نمود که شرط ضمن عقد جایز ممکن نیست یا الزامی ندارد؛ زیرا بحث از الزام آور بودن یا نبودن شروط ابتدایی یا شروط مستقلی که ضمن عقد قرار می گیرند، امروزه، در حقوق مدنی جایگاهی ندارد. محط واقعی این بحث را باید در جایی دانست که احراز قصد طرفین دشوار باید و در اینجا است که طرفداران مستقل بودن شرط، به استقلال داوری نظر دارند و معتقدان به وابستگی، از تسری آثار عقد به شرط دفاع می کنند. ما معتقدیم که تصریح قانون به استقلال یا وابستگی شرط داوری به قرارداد اصلی، دخالت در امر موضوعی است و به «فرض قانونی» شباهت خواهد داشت، همان طور که در ماده 16 قانون داوری تجاری بین المللی آمده است. زیرا گفتیم که این امر، تابع قصد طرفین است و ممکن است در هر دعوا، به عنوان امر موضوعی، احراز شود یا نشود، بنابراین قانون گذار می تواند دخالت نموده و فرض قانونی را برای موارد مشکوک در نظر آورد اما هرگز نمی تواند مانع از قصد طرفین شود مگر اینکه آن را به عنوان قاعده ای امری انشا کند که مراپسند می باشد و ضرورتی نیز به آن نیست. دروضعیت فعلی که قانون، فرض یا قاعده ای دراین خصوص مقرر نکرده است، می توان گفت که اگر عرف مسلم طرفین یا به طور کلی عرف مسلم جامعه حقوقی و ادبیات داوری که متعاملین را احاطه نموده است، دلالت استقلال شرط داشته باشد، باید آن را در تفسسیر قرارداد و احراز قصد طرفین در نظر گرفت، حتی اگر جاهل به ان باشند اما اگر چنین عرفی احراز نشد، نمی توان از قاعده عمومی و ظاهری برخی مواد قانون مانند ماده 461 گذشت. به نظر میرسد در پرتو تلاشنویسندگان داوری، آرایی که از مراجع قانونی صادر شده و می شود، اطلاع از وجود چنین بحثی در مورد داوری و سکوت طرفین نسبت به آن، بتوان چنین عرفی را محرز دانست و به استقلال شرط داوری، «اطمینان عرفی» داشت.


این بحث آثارمهمی دارد که یکی از آنها، پذیرش دعوای بی اعتباری قرارداد یا شرط داوری، حتی قل از صدور رای داور است. به عبارت دیگر، اگر شرط داوری مستقل نباشد دادگاه در هر زمان می تواند به بی اعتباری آن حکم دهد و مانع از تحقق رای داور شود. بدیهی است که اگر رای بر انحلال داوری صادر شود، دیگر به دعوایی با خواسته ابطال رای داور نیاز نیست و رای داور خود به خود بی اثر می باشد. البته حتی با فرض وابستگی شرط داوری به عقد، بعد از صدور رای داور باید دعوای ابطال رای را مطرح نمود و استماع دعوای بی اعتباری شرط داوری، ممکن نیست مگر اینکه دادگاه، خواسته را قابل توصیف و منظور خواهان را از این دعوا، اعمال بند 7 ماده 489 بداند.


اثر دیگری از بحث استقلال یا وابستگی داوری را می توان در این مثال در نظر داشت: در قرارداد مشارکت، توافق می شود که رسیدگی به اختلاف، به داوری ارجاع شود؛ با حدوث اختلاف، یکی از طرفین اظهارنامه ای برای طرف مقابل ارسال و درخواست تعیین داور و سرداور می کند. متعاقب آن، طرفین، قراداد مشارکت را اقاله و توافق می کنند که اختلاف ناشی از قرارداد مذکور به داوری ارجاع شود. ایا اظهارنامه مذکور همچنان اعتبار دارد و دادگاه می تواند بر اساس آن، تعیین داور کند یا اینکه باید اظهارنامه جدیدی ارسال شود؟ اکثریت قضات دادگستری تبریز در این مورد می گویند که چون شرط داوری در حقوق ایران، اعتبار مستقلی ندارد و تابع قرارداد اصلی می باشد،با اقاله آن، شرط داوری نیز منتفی شده و بنابراین توابع آن مانند اظهارنامه نیز بلااثر می شود. درمقابل، اقلیت قضات دادگستری مذکور معتقدند که شرط داوری مستقل از قرارداد است و اقاله قرارداد و توافق بر داوری، نشان می دهد که به بقای شرط داوری نظر داشته اند و بنابراین نیازی به ارسال اظهارنامه دیگر نیست. نظر کمیسیون معاونت آموزش قوه قضاییه نیز همانند نظر اکثریت است.


2-استقلال در اعلام صلاحیت داور


در کنار بحث استقلال یا وابستگی شرط داوری، باید از بحث «استقلال در اعلام صلاحیت داور» نیز یاد کرد. این ها دو مفهوم متمایز هستند؛ منظور از استقلال داوری، مصون ماندن آن از تبعات قرارداد اصلی است تا اسباب انحلال، در آن اثری نداشته باشد اما منظور از «استقلال د راعلام صلاحیت» که معمولاً با عباراتی مانند «صلاحیت نسبت به صلاحیت» معرفی می شود، این است که داور، خود باید در مورد اختیار یا ممنوعیت از داوری نظر دهد نه اینکه تابع نظر دادگاه یا ایراد یکی از طرفین باشد و تنها، طرفین، متفقاً می توانند این صلاحیت را از او سلب نمایند. عبارت «استقلال در اعلام صلاحیت» از این رو پیشنهاد می شود که «صلاحیت نسبت به صلاحیت» اثر و نتیجه قاعده «استقلال در اعلام صلاحیت» است و در تبیین بحث، بهتر است به منشا و سبب توجه شود نه مسبب و اثر. به عبارت دیگر، برای اینکه داور بتواند نسبت به صلاحیت خود نظر دهد، باید قاعده ای از او حمایت کند و مبنایی برای تصمیم داشته باشد و این مبنا، همان قاعده «استقلال در اعلام صلاحیت» می باشد. البته این نزاع، لفظی است و مقصود، در هر حال، واحد و روشن می باشد.


به راستی معنای استقلال در اعلام صلاحیت داور چیست؟ آیا داور می تواند در مقابل دادگاه قرار گیرد و صرف نظر از تصمیم دادگاه، ادعای استقلال نماید و خود را برای دخالت صالح بداند (اختلاف مثبت) یا داور باید در هر حال به موضوعی که به او ارجاع شده رسیدگی کند، از خود نفی صلاحیت ننماید یا با تصمیم دادگاه در خصوص اعلام صلاحیت داور، مخالفت نکند (اختلاف منفی) یا از هر دو جهت، استقلال دارد؟ همچنین طرح دعوای همزمان در دو مرجع دادگاه و داوری، قابل پذیرش است یا یکی از همین مراجع باید رسیدگی را متوقف نماید؟ در این صورت اگر دادگاه دعوا را با این استدلال که قرارداد داوری باطل است، استماع نماید و همزمان، داور رای خود را به سود یکی از طرفین اعلام دارد، چه وضعی پیش خواهد آمد؟ و به طور کلی آیا تصمیم دادگاه که ممکن است قبل یا بعد از صدور رای داور، به عمل آید، اثری در رسیدگی یا رای داور دارد یا خیر؟


پاسخ این پرسش ها در قانون آیین دادرسی مدنی نیامده و نویسندگان نیز متعرض تحلیل برخی از آنها نشده اند. در بند 1 ماده 16 قانون داوری تجاری بین المللی، ذیل عنوان «اتخاذ تصمیم در مورد صلاحیت» آمده است: «1- داوری می تواند در مورد صلاحیت خود و همچنین درباره وجود و یا اعتبار موافقت نامه داوری اتخاذ تصمیم کند…». ماده 8 این قانون نیز با عنوان «موافقت نامه داوری و دعوای مطروحه نزد دادگاه» بیان می دارد: «… طرح دعوا در دادگاه مانع شروع و یا ادامه جریان رسیدگی داوری و صدور رای داوری نخواهد بود». همچنین برخی از احکام این قانون نظیر بند 3 ماده 13 و بند 3 ماده 16 دلالت بر استقلال داور در رسیدگی، بدون توجه به طرح دعوا در مرجع قضایی دارد و از آنجا که ضمانت اجرایی نیز برای الزام داور به منع یا تجویز رسیدگی او وجود ندارد، عملاً می توان از استقلال همه جانبه داور سخن گفت و ضمانت اجرا را به بعد از صدور رای او موکول کرد تا در صورت تعدی از قواعد صلاحیت، با ابطال رای، اقدا او بی اثر شود. در اینکه آیا دعوایی با عنوان اعلام انحلال قرارداد داوری با منتفی شدن سمت داور، قبل از صدور رای داور، قابل استماع است یا خیر؟ بهتر است در عنوان بعدی بحث نماییم.


3-دعوای انحلال داوری


منظور از این عنوان، طرح دعوا به هر سببی است که داوری یا سمت داور را منتفی می نماید و از جمله شامل بطلان، فسخ و اقاله می شود. اقاله و فسخ گاه متوجه قرارداد اصلی و گاه متوجه قرارداد یا شرط داوری است؛ اما از نظر آثار مربوط به اختیار داور، تفاوت اندکی را می توان بین این دو، نشان داد زیرا در فسخ قرارداد داوری نیز این بحث مانند فسخ قرارداد اصلی وجود دارد که آیا دادگاه صلاحیت ورود دارد و آیا داور حق صدور رای خواهد داشت یا خیر؟ در دعوایی که بر اساس یکی از جهات مذکور طرح می شود، خواهان مدعی است که داوری از بین رفته و بنابراین صلاحیت مستقیم دادگستری اعاده شده است. او با این ادعا می خواهد دادگاه را به ورود در دعوا و رسیدگی مکلف نماید زیرا دادگاه با مانع داوری رو به رو است و ابتدا باید این مانع را برطرف نمود. بنابراین نفع در دعوا وجود دارد اما آیا قواعد داوری اجازه طرح این دعوا را می دهد یا خیر؟ د رمورد فسخ نیز این پرسش مطرح می شود که آیا می توان شرط داوری یا قرارداد داوری را فسخ نمودد و آیا در این صورت، داوری منتفی است یا به دلیل استقلال آن، داور حق بررسی موضوع را دارد و دادگاه نیز نباید دعوا را قبل از داوری استماع نماید یا دعوایی با خواسته صدور حکم بر اعلام فسخ قرارداد داوری را بپذیرد؟


در تایید غیرقابل استماع دانستن دعوای مذکور ممکن است گفته شود که حتی اگر دادگاه، رای به اعلام بطلان داوری صادر کند باز هم اثری بر آن مترتب نست زیرا داور می تواند صلاحیت خود را اعلام دارد. وقتی رای داور صادر شد، می توان دعوای ابطال آن را طرح و در این زمان، به ادعایی مانند بطان نیز رسیدگی کرد. همچنین می توان گفت که وقتی ادعای بطلان قرارداد اصلی یا داوری مطرح شود، مانع از صلاحیت داور نخواهد بود و تا قبل از اعلام نظر داور، دادگاه حق دخالت در موضوع را ندارد؛ در خصوص اقاله و فسخ قرارداد یا شرط داوری نیز به طریق اولی نمی توان زوال داوری، به معنای سلب صلاحیت شدن از داور را پذیرفت مگر اینکه بعد از طرح دعوا در دادگاه، خوانده فسخ یا اقاله و نیز بطلان قرارداد را بپذیرد که در این صورت دادگاه می تواند به موضوع اختلاف رسیدگی نماید. اولویت فسخ و اقاله نسبت به بطلان در این است که بطلان قرارداد، هرگونه موجودیتی را از داوری سلب می نماید در حالی که در خصوص فسخ و اقاله، داوری، موجودیت کاملی را به دست آورده و تنها ادعای از بین رفتن آن شده است، وقتی که ادعای بطلان داوری، مانع از صلاحیت داور در اظهارنظر و اعلام صلاحیت خود نباشد، به طریق اولی در مورد فسخ و اقاله نیز مانع نخواهد بود.


در مقابل می توان از صلاحیت دادگاه دفاع کرد، زیرا گذشته از اینکه در صورت تردید باید صلاحیت دادگاه را تایید نمود، باید گفت که پیش بینی استقلال در صلاحیت داور به این معنا است که به مرجع داوری اجازه دهیم خود را در کنار رسیدگی دادگاه، صاحب اختیار بداند نه اینکه مانع از صلاحیت دادگاه نیز باشد. به عبارت دیگر، اثر این استقلال، اثباتی است نه نفی کننده؛ با این قاعده، صلاحیت داور ثابت می شود اما صلاحیت دادگاه نفی نخواهد شد و هرگز نمی توان ارزش و اعتبار دادگاه را پایین تر از مرجع داوری قرار داد. ممکن است ایراد شود که طرفین با پیش بینی داوری، صلاحیت مستقیم دادگاه را نفی نموده اند و قانون نیز این نفی را می پذیرد، بنابراین دخالت مجدد دادگاه محملی ندارد! اما پاسخ این است که اولاً نفی صلاحیت مستقیم از دادگاه به معنای نفی همه جانبه نیست و به همین دلیل است که دادگاه با شرایطی حق دارد در خصوص امور فوری و تامینی دخالت کند؛ ثانیاً درست است که صلاحیت مستقیم دادگاه تا قبل از صدور رای داور، نفی می شود و قانون نیز این را قبول دارد اما مانند هر امر دیگری، این اثر نیز منطق خود را دارد. به عبارت دیگر نیازمند مقتضی است و یا در صورتی که مانع آن تحقق یابد، از اثر خواهد افتاد. از نظر منطق حقوقی وقتی اصل داوری مورد سوال است و دعوا را معترض آن می دانند چرا نباید به این ادعا رسیدگی کرد؟ آیا اگر در ابتدا دعوایی طرح می شد و یکی از طرفین به داوری استناد می نمود و دادگاه، تحقق داوری را مشکوک می دانست، باز هم از رسیدگی خودداری می کرد؟ در اینجا هم وقتی دادگاه متوجه انتفای داوری می شود، چرا باید از رسیدگی امتناع کند؟ با طرح چنین دعوایی، «اقتضای» نفی صلاحیت دادگاه مورد تردید خواهد بود و در چنین مواردی، باید به وجود یا انتفای مقتضی رسیدگی نمود.


با توجه به مجموع قواعد داوری و دادرسی و نیز رویکرد رویه قضایی می توان گفت که نظر اخیر قوی تر است و با انتظار طرفین نیز مغایرتی ندارد زیرا خوانده دعوا نمی تواند ادعا کند که با وجود انحلال داوری باز هم دادگاه تا زمان صدور رای داور منتظر باشد و از رسیدگی خودداری کند. تذکر این امر لازم است که فرض مورد نظر ما متفاوت از بحثی است که ادعای بطلان داوری به جهت بطلان قرارداد و تسری آن نسبت به شرط داوری می شود، زیرا در این حالت دادگاه باید اصل استقلال داوری را محترم شمارد و در موضوع آن وارد نشود در حالی که فرض ما در جایی است که بطلان، متوجه خود داوری است نه اینکه این وضعیت را از بطلان قرارداد اصلی عاریت گرفته باشد. به عبارت دیگر، بطلان مستقل لازم است نه بطلان تبعی.


4-اثر رای پیش از هنگام دادگاه


در مواردی که دادگاه، پیش از رسیدگی به دعوای ابطال رای داور، به هر دلیلی، دخالت و رای در رابطه طرفین صادر میکند، باید اثر تصمیم آن را در سرنوشت داوری و رای داور بررسی نمود. برای مثال با صدور رای بر اعلام بطلان داوری یا فسخ آن، اگر داور به رسیدگی خود ادامه داده و رایی صادر کند، آیا این رای خود به خود بی اعتبار است یا تنها باید از طریق طرح دعوای ابطال، فاقد اثر شود؟ یا اگر دادگاه با صدور قرار عدم استماع دعوا، موضوع را در صلاحیت داور دانست؛ آیا در زمان رسیدگی به ادعای ابطال رای داور، موضوع را در صلاحیت داور دانست، آیا در زمان رسیدگی به ادعای ابطال رای داور، می تواند از بند 7 ماده 489 استفاده و رای داور را به دلیل بطلان قرارداد داوری، ابطال نماید؟ بدیهی است که اگر دادگاه با دعوای ابطال رای داور مواجه شد و همانند رای سابق در مورد بطلان داوری، نظر دهد، رای داور بی اعتبار خواهد شد اما بحث در جایی است که امکان تعارض باشد. برای مثال، دادگاه، در دعوای ابطال رای داور، به صحت قرارداد داوری نظر دهد در حالی که سابقاً به بطلان آن رای داده است؛ یا رای داور را به جهت بند 7 ماده 489 ابطال نماید، در حالی که سابقاً به اعتبار قرارداد داوری و قرار عدم استماع دعوا به دلیل پیش بینی داوری رای داده است. همچنین آیا اساساً با صدور رای سابق دادگاه مبنی بر منتفی شدن داوری (به جهات بطلان، فسخ یا اقاله) رای بعدی داور، خود به خود باطل خواهد شد و اثر رای دادگاه از این حیث همانند رای جدیدی بر ابطال رای داور می باشد یا این اثر را نمی توان برای رای دادگاه قبول کرد و تنها از طریق دعوای ابطال است که می توان رای داور را از اثر انداخت و در صورتی که خارج از مهلت باشد، چاره ای جز رد دعوا نیست و تنها راهی که باقی می ماند، این است که در مقام اجرای رای داور، نظارت های خاص خود را اعمال و مانع از اجرای آن شد؟


درپاسخ باید گفت که اگر رای دادگاه در مایهت موضوع و به هر دیلی قطعی و لازم الاتباع باشد، نمی توان اثر آن را انکار نمود اما چون با رای داور نیز مواجه می باشیم و این رای، در حدود خود اعتبار دارد، چاره ای جز طرح دعوای ابطال نیست و رای دادگاه در این مورد می تواند یکی از بندهای 3 و 6 و 7 ماده 489 قانون را توجیه کند. اگر این دعوا طرح نشد یا به هر دلیل رای داور قطعی باقی ماند، تنها راهی که وجود دارد، نظارت در مقام اجرای رای است که البته دامنه کمتری نسبت به دعوای ابطال دارد زیرا نظارت در مقام اجرا متوجه ظاهر رای داور و جهاتی است که به وضوح مغایر قانون باشد و نمی توان هر جهتی را در زمان اجرا بررسی و اعمال نمود. بدین سان، می توان لزوم طرح دعوای ابطال را از نظر تئوری تایید کرد اما از نظر عملی نیز در بسیاری از موارد، بدون طرح دعوای ابطال، می توان مانع از اجرای رای داور شد.


در خصوص رای غیر ماهوی دادگاه مانند قرار عدم استماع دعوا یا اعلام صلاحیت داوری، تردید وجود دارد؛ زیرا در زمانی که دعوای اصلی طرح می شود و به جهت وجود قرارداد یا شرط داوری، قرار صادر می شود، ممکن است دادگاه به جهات بطلان قرارداد داوری توجهی نکرده یا این جهات، موضوع اختلاف نباشند و جهت بطلان، متعاقب آن «کشف» شود یا جهت منتفی شدن قرارداد یا شرط داوری، اساساً بعد از رای دادگاه «حادث» شود. باید دانست رایی از اعتبار امر مختوم برخوردار است که علاوه بر شرایط شکلی مانند قضایی بودن و قطعی شدن، به یکی از مسایل ماهوی نیز رسیدگی نموده باشد در غیر این صورت رای شکلی نمی تواند اعتبار ماهوی داشته باشد. درست است که «قرار» نیز در حدود خود اعتبار امر قضاوت شده دارد اما این قالب شکلی، نمی تواند یکی از امور ماهوی اختلاف را معتبر یا غیرمعتبر بداند. به عبارت دیگر در مورد قرار عدم استماع دعوا، هر چند وجود و صحت قرارداد، مقدمه رای می باشد اما این مقدمه و قرار، تنها در این حد قابل اعتبار است که به خواهان اجازه نمی دهد دعوا را مستقیماً در دادگاه طرح نماید زیرا در صورت طرح، دادگاه باید به دلیل تحقق اعتبار امر مختوم، مستنداً به بند 6 ماده 85 قانون آیین دادرسی مدنی، قرار رد دعوا را صادر کند. بنابراین با صدور رای داور، تمام جهات برای طرح دعوای ابطال آن وجود دارد و دادگاه نیز در این هنگام، در مقام ارزیابی ماهوی مسایل و از جمله، صحت یا بطلان قرارداد داوری می باشد و می تواند با باطل دانستن آن، رای داور را نیز ابطال نماید.


نکته مهم دیگر آن است که اگر در طول رسیدگی دادگاه، در زمانی که قرار عدم استماع دعوا صادر می کند، نسبت به بطلان یا صحت قرارداد اختلاف باشد و دادگاه نیز با ورود به این موضوع، قرارداد داوری را صحیح دانسته و قرار مذکور را صادر نماید، این رای در مورد صحت قرارداد، اعتبار امر مختوم می یابد و دیگر نمی توان د ردعوای ابطال رای داور، آن را مجدداً طرح نمود و دادگاه نیز نباید با مدلول رای سابق مخالفت کند. اگر داوری، به صورت شرط ضمن قرارداد باشد، مساله تابع این است که استقلال شرط را بپذیریم یا خیر؛ به این صورت که با فرض پذیرش استقلال آن، رسیدگی به ادعای بطلان و صحت نیز با داور می باشد و ممکن است دادگاهی، با این نظر که صالح به رسیدگی به موضوع صحت یا بطلان داوری نیست، قرار عدم استماع دعوا و اعلام صلاحیت داور را صادر نماید؛ در این صورت، موضوع بطلان صحت، هرگز مدلول رای دادگاه نیست و می توان در دعوای ابطال رای داور، آن را مطرح کرد. اما اگر به استقلال آن معتقد نباشبم یا دادگاه به صراحت این امر را که در خصوص بطلان یا صحت قرارداد اصلی و شرط داوری صلاحیت دارد، در رای خود متذکر شود، چاره ای جز تبعیت از رای قطعی شده دادگاه نیست و در زمان رسیدگی به دعوای ابطال رای داور، نمی توان به این موضوع ورود مجدد داشت و رای مخالفی صادر کرد.


5-اثر قرارداد اصلی در داوری


5-1- اثر ماهیت حقوقی قرارداد


همان طور که می دانیم، تمایز عقود، بر اساس آثار ذاتی هر کدام است. ممکن است قالب های مختلفی از عقود، ظاهراً اثر مشترکی داشته باشند و مبنای تمایز انها را مورد تردید قرار دهد، مانند معاوضه، بیع و صلح؛ که اگر نسبت به عین معینی جریان یابند، یکسان عمل می کنند و سبب تملیک عین در مقابل عوض دیگر می شوند؛ اما باید دانست که این اندازه اشتراک ظاهری، نباید تمایز این عقود را حذف کند و هر سه عقد، یکسان تلقی شوند زیرا منظور از اثر ذاتی عقد، تنها مظهر خارجی آن نیست بلکه غایت، ساختار و دیگر خصوصیات قرارداد نیز در این میان حائز اهمیت بسیار است. در همین موارد، هر چند تملیک عین، اثر مشترک است اما در غایت بیع و معاوضه یکسان نیست و قصد معاوضی و تبادل اعیان، در هر کدام متفاوت می باشد؛ در معاوضه، تبادل اعیان، بدون در نظر گرفتن خصوصیات اعیان یا قیمت آن در برابر عین است در حالی که در بیع، عین را با معیار دیگری سنجش می کنند سپس به تبادل فکر می کنند یا در صلح، تسالم قرارداد، جوهره آن محسوب می شود و این خصوصیت، اثر خود را در روابط طرفین باقی می گذارد، به طوری که تفسیر صلح معوض هرگز مانند بیع نیست یا جهالتی که سبب بطلان بیع می شود ممکن است در هر حال، صلح را باطل نکند. با این مقدمه؛ در فرضی که شرط داوری، ضمن عقودی ذکر می شود که دارای خصایص متفاوتند، آیا اختیار داور یا داوران در صدور رای و مبنای تصمیم گیری آنها متفاوت خواهد بود یا قالب توافق طرفین تاثیری د رداوری و حدود اختیار داور ندارد؟ و در فرضی که عقد اصلی، صلح است، آیا وجود شرط داوری در قرارداد صلح، حالت تسالم ناشی از صلح را به داوری نیز تسری می دهد تا داور بتواند با اختیاری وسیع تر و به صورت منصفانه، رای دهد؟ می دانیم که داوران اگر حق صلح را داشته باشند، می توانند موضوع را بر همان اساس، حل و فصل کنند و داوری آنها، به صورت «عدل و انصاف» جلوه دهد اما آیا این امر، نیازمند تصریح طرفین است و صرف شرط داوری ضمن عقد صلح برای داوری «عدل و انصاف» کافی نیست یا همین که شرط داوری در قرارداد صلح باشد، داوری مذکور، امری مفروغ عنه می باشد مگر اینکه طرفین خلاف آن را تصریح کنند؟ به نظر می رسد که هرچند در تفسیر حدود اختیار داور و سایر مسایل مربوط، می توان اثر قرارداد اصلی را نیز احساس کرد اما این اثر، بیشتر از اینکه حاوی قاعده ای معین باشد، حالت شهودی و اقناعی در هنگام ارزیابی دادگاه دارد و بعید است که مثلاً از قالب صلح بتوان اختیاری صلح نیز برای داوران استنباط کرد.


در دادنامه شماره 8909975112701265-27/9/89 موضوع پرونده 890808 شعبه 32 دادگاه عمومی مشهد آمده است: «در خصوص دادخواست آقای 1– حسین … 2- خانم معصومه … به وکالت آقای عبداله … به طرفیت 1- احمد … 2- محمود … 3-شرکت … به خواسته صدور حکم به ابطال قسمت های از رای هیات داوران موضوع صلحنامه مندرج در گزارش اصلاحی صادره در پرونده کلاسه 871238 شعبه 32 دادگاه عمومی مشهد، نظر به دادخواست تقدیمی و مندرجات آن، عمده ادعای وکیل خواهان آن است که رای داوران خارج از حدود اختیارات آنان در صلح نامه و خارج از رقم کارشناسی توسط حسابرسی بوده است و داوران می بایست از نظر حسابرسان تبعیت می نمودند که چنین کاری نکرده اند که ادعای وکیل خواهان مآلاً وارد نیست و رای داوری یا هیچ یک از شقوق مندرج در ماده 489 بالاخص بند 3 ماده 489 منطبق نیست تا موجبات ابطال قسمتی از رای داوری را فراهم آورد چرا که در بند 2 صلح نامه، سه نفر از کارشناسان با انتخاب داوران تعیین لیکن کارشناسی نظر نهایی و مبنای رای داوران نبوده و به موجب بند 4 و تبصره 1-3 آن، نظر نهایی داوران ملاک صدور رای بوده و برابر بند 7 صلح نامه، اجرای صلح نامه نیز به عهده داوران بوده است یا این وصف در اجرای ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی و مفهوم مخالف بند 3 ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی حکم بر رد دعوا خواهان صادر و اعلام می گردد…».


5-2- خصوصیت قرارداد – اثر قرارداد الحاقی


گفته شد که احراز داوری به معنای احراز اعطا اختیار دادرسی و قضاوت به دیگران و عدول از حق مراجعه مستقیم به دادگستری می باشد و نیازمند دلیل روشن و بدون ابهام است؛ داوری را نمی توان از عبارت مبهم، چندگانه، قابل انعطاف و نیز براساس قراردادهای الحاقی و حتی قراردادهای نمونه احراز نمود و در صورت تردید، اصل بر عدم داوری است. در برخی از قراردادهای تنظیم شده در بنگاه های املاک، مقرر می شود که «در صورت حدوث اختلاف، مشاور بنگاه به عنوان داور مرضی الطرفین و از طریق حکمیت حل و فصل می نماید». این شرط به صورت نمونه و تایپی است و ممکن است طرفین آگاه از مفاد آن نباشند، در این صورت آیا امکان طرح دعوای ناشی از قرارداد در دادگاه وجود دارد؟ برخی دادگاه ها آن را داوری نمی دانند اما برخی نیز مصداق داوری کامل دانسته اند. شعبه 7 دادگاه تجدیدنظر استان تهران، در جریان پرونده شماره 499/7ت/82 و به موجب دادنامه مورخ 1/5/82 با نقض دادنامه شماره 1617 مورخ 28/7/81 صادره از شعبه 805 دادگاه عمومی تهران، این شرط را مصداق «داوری» دانسته است.


در عین حال، با فرض پذیرش داوری، مشکلات دیگری نیز بروز می کند؛ برای مثال برخی از مشاوران املاک، افراد متعددی را در دفاتر خود در اختیار دارند که هر کدام، یکی از وظایف دفتر مانند تنظیم قراردادهای اجاره، فروش، مشارکت مدنی را انجام می دهد؛ آیا منظور از مشاور املاک، مسئول نهایی دفتر است یا همان شخصی که قرارداد را نظیم نموده و به طور مستقیم با طرفین وارد مذاکره شده است؟ ممکن است تصور طرفین یا یکی از آنها بر این باشد که تنظیم کننده سند، داور باشد؛ در این صورت، اختلاف در اینکه چه کسی داور است بروز می کند. مورد مشابهی را می توان در دادنامه شماره 8909975110500719-12/8/89 موضوع پرونده شماره 890215 شعبه 5 دادگاه عمومی حقوقی مشهد ملاحظه نمود. در این دادنامه می خوانیم: «… خواهان اظهار کرده چون رای داوری موضوع خواسته از ناحیه فرد غیر صالح صادر شده و سمت نداشته و مدت داوری و موضوع داوری در قرارداد معلوم نگردیده لذا چون رای توسط داورانی صادر شده که مجاز به صدور رای نبوده اند، تقاضای ابطال آن را نموده است … خوانده در دفاع اظهار کرده است، بر اساس بند 8 از ماده 6 قرارداد مشارکت، مشخص شده که در صورت بروز اختلاف، مشاور املاک به عنوان داور مرضی الطرفین اعلام نظر خواهد کرد و ذیل قرارداد هم توسط طرفین امضا شده است و مشاور املاک هم کسی است که قرارداد در بنگاه او تنظیم گردیده و مسئول بنگاه آقای … است که به عنوان داور اظهارنظر کرده است لذا دارای سمت قانونی بوده و تقاضای رد دعوای مطروحه را نموده است. خواهان اظهار کرده … منظور از مشاور املاک مندرج در بند 8 از ماده 6، مشاور املاکی است که مهر اتحادیه و عضویت داشته باشد و در قسمت مربوط به نسخه [قرادادی که] در اختیار من [است]، قید شده (براتعلی … عضویت 1163) و شماره 1319 قید نشده است در حالی که در نسخه خوانده قید شده عضویت 1319 که مورد قبول [من] نیست زیرا همین قرارداد بدون شماره 1163 توسط وکیل خوانده تصدیق گردیده . به شورای حل اختلاف ارائه شده است …؛ آنچه مسلم است در زمان تنظیم قرارداد و امضای طرفین عقد در ذیل آن، کد 1319 درج نگردیده و طرفین بر این موضوع توافق نداشته اند و فی الواقع بر انتخاب داور توافق نکرده اند که نشانگر عدم توافق و قصد در اعمال بند 8 از ماده 6 قراردادی استنادی بوده و اقدام خوانده در ارایه نسخه مصدق قرارداد که فاقد مهر و کد 1319 بنگاه مربوطه می باشد، موید همین مطلب است. بنابراین دعوای خواهان موجه و متکی به دلیل تشخیص و مستنداً به بند 6 ا زماده 489 ق.آ.د.م. حکم به ابطال رای … که به عنوان داور صادر گردیده است، صادر می گردد…».


به باور ما، از آنجا که داوری با انتظار متعارف طرفی که به قرارداد الحاقی می پیوندد، منطبق نیست، بر اساس قواعد مربوط به قراردادهای الحاقی، نمی توان منشاء اثری در رابطه با او شود و او را از صلاحیت مستقیم دادگاه محروم نماید اما عکس این حالت یعنی در صورتی که تنظیم کننده سند، دعوا را در دادگاه طرح نماید و طرف مقابل، ایراد داوری کند مسموع می باشد. ایراد نشود که داوری یا وجود دارد و معتبر است یا بی اعتبار و چگونه می توان آن را نسبت به یکی از طرفین معتبر دانست یا ندانست؟ زیرا پاسخ این است که تنظیم کننده سند نمی تواند برخلاف شرایطی که خود مقرر نموده، استناد کند اما طرف مقابل حق دارد که مفاد شرط را رد کرده یا پذیرد و این اختیار، تا زمانی که آن را اعمال نکرده باشد، باقی است.


برخلاف این تحلیل، رویه قضایی، عمدتاً به دلیل بی توجهی به قراردادهای الحاقی، شرط داوری را به ضرر شخصی که به قرارداد ملحق شده است، می پذیرد. برای مثال در دادنامه شماره 1308-12/9/85 موضوع پرونده شماره 1184/13/85 شعبه 13 دادگاه تجدیدنظر استان تهران می خوانیم: «درخصوص تجدیدنظرخواهی شرکت بیمه … (سهامی عام) … نسبت به دادنامه شماره 233 در تاریخ 10/4/85 صادره از شعبه 30 دادگاه عمومی (حقوقی) تهران که به موجب آن تجدیدنظرخواه در رابطه خسارت ناشی از سرقت قطعات خودروی پژو پرشیا متعلق به تجدیدنظرخوانده به پرداخت 000/900/43 ریال محکوم شده است نظر به اینکه حسب بیمه نامه شماره سریال 12102 پیوست پرونده، خودرو تجدیدنظرخوانده با شرایط مقرر در شرایط عمومی بیمه نامه، بیمه بدنه شده است در ماده 30 در حل اختلاف فی مابین طرفین داوری شرط شده است لذا در وضعیت موجود دعوا قابل استماع نبوده و با توجه به مواد 454 و 455 قانون، مورد اقتضای صدور قرار داشته بنابراین ادعای تجدیدنظرخواه موجه است…».


 


منبع : حقوق داوری و دعای مربوط به آن در رویه قضایی – عبدالله خدابخشی


پایگاه اطلاع رسانی ایران وکیل