1- تحریر محل نزاع و عقیده نویسندگان


موضوع دقیقی در مباحث داوری قابل بررسی می باشد که به درستی، تحریر و پاسخ داده نشده است و یا پاسخ بیان شده، رافع اشکالات متعددی که به دنبال دارند نیست. می دانیم که طرفین، پس از قبول داوری در روابط خود، باید این توافق را احترام گذارند و عدول از آن بدون توافق مجدد ممکن نیست. اما تعهد ناشی از داوری که در زمره تعهدات قراردادی است، تا چه زمان یا چه محدوده ای بر طرفین تحمیل می شود؟ آیا جوهره این تعهد همانند سایر تعهدات قراردادی، از قبیل «تعهد به نتیجه» است و باید تا هر زمان که ظرفیت اجرا دارد، رعایت شود و اثبات اینکه برای حصول آن تلاش شده است، کافی نیست یا اینکه «تعهد به وسیله» محسوب می شود و اگر تلاش متعارفی مبذول گردد، هرچند به نتیجه هم نرسیده باشد، برای تحقق به وفای تعهد قراردادی کافی است؟ همچنین اگر طرفین، بر اساس قرارداد، «یک بار» اقدام نموده و د رمقام وفای به تعهد داوری برآیند، برای مثال داور را تعیین نموده و رای داور، بعد از صدور، ابطال شود؛ آیا باز هم باید به مقتضای تعهد قراردادی خود، این فرایند را تکرار نمایند یا دلیلی بر تکرار وجود ندارد؟


این دو پرسش در ارتباط با هم هستند زیرا اگر جوهره تعهد داوری، از قبیل تعهد به وسیله باشد و طرفین، یک بار در مقام اجرای تعهد برآمده اما داوری، به هر علت به نتیجه نرسد، نیازی به تکرار ندارند اما در صورتی که وفای به تعهد داوری، در هر شرایطی لازم باشد (تعهد به نتیجه)، با ابطال رای داور نیز باید مجدداً داور دیگری در رابطه آنها قضاوت نماید. می توان این گونه نیز بیان نمود که آیا عبارت «منازعه و اختلاف خود» (مذکور در ماده 454 قانون)، ظهور در این دارد که با توافق بر داوری، صلاحیت مستقیم دادگاه برای همیشه و تا تمام شدن ریشه اختلاف و منتهی شدن به رای لازم الاجرا، با مانع روبرو می شود اینکه مفهوم عبارت مذکور، به این معنا است که تنها برای یک نوبت باید نظر داور را اخذ کرد و اگر رای داور، به هر علت، به مرحله نهایی و لازم الاجرا بودن نرسید، نیازی به تکرار این فرایند نیست؟ به عبارت دیگر، آیا توافق بر داوری، تا رسیدن به مرحله ای که اختلاف بر اساس رای داور حل و فصل شود، ادامه می یابد یا دلالت بر یک نوبت رجوع به داور برای صدور رای او دارد و یا اینکه اساساً دلالتی بر هیچ یکی از این دو مورد ندارد؟


همچنین با فرض اینکه تعهد داور، از قبیل تعهد به نتیجه باشد، آیا نتیجه مورد نظر طرفین، «دخالت داور برای حل اختلاف» است یا «حل اختلاف با دخالت داور»؟ در حالت اول همین که داور، دخالت و اقدام نماید، مضمون تعهد، اجرا و وفای به عهد، کامل شده است هر چند دخالت داور، اختلاف را حل و فصل نکند؛ اما در حالت دوم، تا زمانی که اختلاف از طریق داوری حل نشود، مضمون تعهد هنوز اجرا نشده فرایند داوری با یک بار انجام، به پایان نمی رسد بلکه باید به اندازه ای تکرار شود که اختلاف، حل شود.


این بحث که در قالب اصولی مره و تکرار نیز قرار می گیرد در زمینه های مختلفی مطرح می شود. برای مثال به موجب تبصره ماده 455 قانون: «در کلیه موارد رجوع به داور، طرفین می توانند انتخاب داور یا داوران را به شخص ثالث یا دادگاه واگذار کنند». اگر دادگاه یا شخص ثالث دیگر، داور را انتخاب نمود و داور بعد از قبول کردن سمت خود، استعفا داده یا فوت یا از ادامه رسیدگی امتناع کند آیا اختیار دادگاه یا شخص ثالث، باقی است یا با یک بار اعلام خاتمه می یابد؟ این پرسش در فرضی که داور، پیش از قبول فوت می نماید یا حضور او برای قبولی داوری، به هر دلیلی متعسر یا معتذر می شود نیز، قابل طرح است. به همین ترتیب اگر یکی از طرفین، بر اساس ماده 459 قانون، داور خود را معرفی و طرف دیگر نیز داور خود را تعیین نمود و داوران یا داور ثالث، از دخالت در داوری امتناع نموده یا فوت شوند یا به هر علت دیگر، در امر داوری مداخله نداشته باشند، باز هم باید این فرایند تکرار شود و طرفین به تعیین داور اقدام نمایند یا عمل به قرارداد داوری، دلالتی بیش از یک بار ندارد؟


پاسخ برخی از این فروض در قانون آمده است. برای مثال در ماده 471 می خوانیم: «در مواردی که داور با قرعه تعیین می شود، هر یک از طرفین می توانند پس از اعلام در جلسه، در صورت حضور و در صورت غیبت از تاریخ ابلاغ تا ده روز، داور تعیین شده را رد کنند، مگر این که موجبات رد بعداً حادث شود که در این صورت ابتدای مدت روزی است که علت رد حادث گردد. دادگاه پس از وصول اعتراض، رسیدگی می نماید و چنانچه اعتراض را وارد تشخیص دهد داور دیگری تعیین م یکند». همان طور که از این ماده بر می آید، اختیار دادگاه در انتخاب داور، با یک بار اعمال، از بین نمی رود و به جای داور معزول، داور دیگری را انتخاب می کند یا در مواد 460و 474 نیز از قابلیت تکرار تعیین داور، در برخی مواردف سخن به میان آمده استو هرچند تعداد دفعات تکرار را بیان ننموده و ممکن است دلالت بر دو بار تکرار یا بیشتر داشته باشد.


برخی از نویسندگان با تفکیک داوری مطلق و مقید (مقید به شخص معین یا زمان معین)، می گویند: «در این قسم ارجاع به داوری [داوری به صورت مطلق] خواه طرفین شخصی را هم به عنوان داور انتخاب کنند و خواه دادگاه برای انتخاب داور طرف ممتنع اقدام کند، در صورتی که رای داور باطل شود، چون قرارداد داوری پایان نیافته است، داور دیگر، به انتخاب طرفین و یا به تعیین دادگاه به ماهیت دعوا رسیدگی می کند … مادام که قرارداد ارجاع به داوری … به جهتی زوال نیافته است، با عدم صدور رای از طرف داور یا ابطال رای داور از طرف دادگاه، قرارداد داوری از بین نمی رود و هرچند مرتبه اختلاف یا دعوا به داور ارجاع شود، اگر رای او مورد تایید دادگاه قرار نگیرد، راهی برای عدول از قرارداد داوری، جز حدوث یکی از جهات زوال داوری (رضای طرفین، فوت یا حجر یکی از آنان و غیره) وجود ندارد … علت این امر آن است که طرفین، با توافق بر حل و فصل اختلاف یا دعوا از طریق داوری به طور مطلق، در حقیقت دادگستری را مواجه با عدم صلاحیت ذاتی نسبت به اختلاف خود کرده اند». ایشان در موردی که دعوا در دادگاه مطرح است و با توافق طرفین به داوری ارجاع می شود نیز معتقدند که اگر در مورد شخص معین یا زمان مشخصی که قید توافق آنها باشد، تراضی نشده باشد و داور منتخب دادگاه یا طرفین، رایی صادر نموده و رای او باطل اعلام شود. باز هم باید به داور دیگری رجوع داشت و این فرایند هرچند بار که تکرار شود، قانونی است و نباید غیر از این باشد.


به عقیده برخی دیگر، «به اعتبار رای داور در خصوص اختلاف موضوع موافقت نامه داوری، علی الاصول، این موافقت نامه پایان یافته شمرده می شود». ایشان در جایی دیگر، تفاوت نهادن بین داوری مطلق و مقید، را ممکن می دانند و در مورد عزل نیز می گویند: «عزل داور با تراضی طرفین، فی النفسه، موجب زوال داوری نمی شود، جز در صورتی که طرفین به داوری همان شخص توافق کرده باشند». یا گفته اند که: «اگر چه حکم به بطلان رای داور به استناد بعضی از موارد مذکور در این ماده [489] (برای مثال وقتی که داور در مطلبی که موضوع داوری نبوده رای صادر کرده است) منطقاً نباید موجب زوال داوری شود، اما اطلاق ماده 492 ق.ج و تبصره آن، داوری دوباره را جز در صورت تراضی طرفین یا در موارد داوری اجباری، غیرمجاز می نماید». همچنین از نظر ایشان، در موردی که دادگاه موضوع را به داوری ارجاع داده، ماده 474 قانون وضعیت را روشن نموده است اما در فرض عدم دخالت دادگاه، اگر یکی از داوران از دخالت و صدور رای امتناع نماید، وضعیت روشن نیست و باید گفت که اگر اکثریت داوران حاصل نشود، «با توجه به ملاک پاراگراف نخست ماده 474 ق.ج دادگاه داور دیگری تعیین می نماید».


اداره حقوقی قوه قضاییه نیز اظهار داشته که اگر داوری، قطع نظر از شخصیت داوران، تحقق یافته باشد، با استعفای یکی از داورن (اعم از داوران اختصاصی یا مشترک) یا عدم قبول داوری که انتخاب می شود، قرارداد از بین نمی رود بلکه داوری دیگری را انتخاب کرد. همچنین با استعفای داور، سمت داور منتفی شده و قبول بعدی او کافی برای اعاده سمت نیست.


2-تحلیل مساله تکرار پذیری داوری


داوری، از جمله، به منظور آسان تر شدن حل اختلاف و پرهیز از تشریفات و اطاله رسیدگی در مراجع رسمی، پیش بینی شده است. بنابراین نباید قواعد آن را برخلاف این اهداف اعمال و تفسیر کرد. در حالت معمولی، طرفین به دادگاه رجوع می نمایند و می دانند که سرانجام و بعد از پیچ و خم های متعدد، راهکاری از سوی دادگاه برای حل اختلاف مقرر می شود. هدف قواعد دادرسی این است که دادگاه ها، تا آنجا که امکان دارد، دعاوی را استماع نموده و با ورود در ماهیت موضوع، ریشه نزاع را قلع کنند. همچنین اختیار خواهان در خاتمه دادن به دعوا، بدون محدودیت نیست و وقتی دادرسی به مرحله ای می رسد که پای حقوق خوانده و نیز دادگستری به میان می آید، قانون، استرداد دعوای خواهان را نمی پذیرد. این قواعد، به منظور پایان دادن به دعوا است تا اقامه دعوای ابزاری برای سوءاستفاده نباشد. بنابراین اولاً دعوای مطروح، در بیشتر موارد تا حصول نتیجه، پیش می رود و مسترد نمی شود؛ ثانیاً یک بار برای همیشه، اختلاف، حل و فصل و تکلیف طرفین دعوا روشن خواهد شد و اصولاً اقامه دعوا تکرار پذیر است.


داوری، جایگزینی برای دادگاه است تا نیازی به حضور در این مرجع و پاسخ دادن به دعوا نباشد و داور، از نزدیک، رابطه طرفین را تحلیل و راهکاری را تقریر نماید. این جایگزینی نباید سخت تر از دادگاه شود زیرا دشوار شدن فرایند داوری، برخلاف قواعد حقوقی و خواست طرفین است و در تفسیر قواعد داوری باید به این جنبه مهم توجه داشت. رای داور، در طول مدتی که بین طرفین مقرر شده یا قانون تعیین می کند، صادر می شود و قابل اعتراض در دادگاه نیز می باشد تا حقی تضییع نشود. انتظار مشروع طرفین این است که با پیش بینی داوری، اختلاف هر چه سریعتر پایان داده شود تا بتوانند برای آینده خود برنامه دیگری تنظیم کنند. آنها با صدور رای داور و پس از مردود شدن ادعای ابطال آن، به این هدف می رسند اما اگر رای داور ابطال شود، با وضعیتی مواجه می شوند که نه تنها مورد خواست آنها نبوده بلکه با اهداف نظام حقوقی نیز چندان موافق نیست. دشواری این وضعیت به ویژه در جایی است که داوری مطلق باشد؛ زیرا در این نوع داوری، آن هم بعد از اینکه طرفین، یک بار فرایند داوری و دادگاه را طی کرده و نقارهای آنها نیز بیشتر شده باشند، در انتخاب داور واحد یا سرداور یا داور اختصاصی، دچار مشکلات متعددی می شوند که قابل مقایسه با وضعیت قبل نیست. آنها در این وضعیت، با ناامید شدن از داوری، انتظار تکرار این فرایند را ندارند و توسل به مرجع عمومی (دادگاه) را خواستارند. این انتظار مشروع و متعارف را باید حمایت نمود و بیشتر از آنچه که اقتضای داوری و خواست طرفین است، بر آنها و قراردادشان تحمیل نکرد. همچنین از آنجا که داوری، مانع از صلاحیت مستقیم دادگاه است و در هر حال برخلاف اصل توسل به دادگستری محسوب می شود، در صورت تردید در اینکه صلاحیت دادگاه، با تکرار داوری، محدود می شود یا خیر؟ باید به قدر متیقن توافق طرفین عمل نمود و از تکرار این فرایند اجتناب نمود مگر اینکه به وضوح بتوان شرط تکرار داور را از قرارداد به دست آورد. ممکن است با توجه به نحوه ی انشای ماده 463 قانون ادعا کرد که سمت داور یا اصل داوری، تنها در داوری مقید منتفی می شود اما در داوری مطلق، تا زمان وصول به نتیجه نهایی، دادگاه دخالتی نخواهد داشت و بنابراین، داوری مطلق، دلالت بر تکرار می کند؟ این ادعا صحیح نیست زیرا اثبات شیء نفی ماعدا نمی کند و ماده 463 قانون، از داوری مطلق و تکرار پذیری آن سخنی نمی گوید. ضمن اینکه تکرار پذیری داوری یا عدم تکرار آن، قبل از هر چیز به مفاد قرارداد و قصد طرفین مربوط می شود و بنابراین، باید در درجه اول به این سرچشمه استناد کرد نه اینکه اساس بحث را رها نموده و به دنبال اشاره های غیرمربوط قانون باشیم. منبع تعهد در این بحث، خواست متعارف و مشروع طرفین است و حکم قانون را باید بر این اساس تفسیر کرد نه اینکه از آن، سدی در مقابل این قصد بسازیم. همچنین آیا در مقابل استدلال لفظی مذکور، نمی توان به ماده 474 اشاره داشت که قسمت اخیر آن، اجازه رسیدگی به دعوا را به دادگاه می دهد و فرقی از نظر مقید یا مطلق بودن داوری قایل نشده است و آیا دلالت بر این ندارد که از حیث تکرار داوری، فرقی بین این دو نوع داوری نیست؟ و ایا این امر در ماده 491 و تبصره آن نیز قابل تصور نیست؟ این قبیل استنادهای ظاهری به قانون ممکن است اما حقوقدان، متن قانون را بر اساس قواعد عمومی و اصول کلی تفسیر می کند و به ویژه در مسایل مربوط به قرارداد، سعی وافر دارد که کمتر، حکمی مخالف با انتظار مشروع متعاملین از متن قانون استخراج نماید.


در تقویت این امر، می توان از «تبدیل داوری مطلق به مقید» نیز سخن گفت. می دانیم که اگر داوری مطلق باشد، گاه طرفین، داور واحد یا داوران اخصاصی و سر داور را تعیین می کنند و گاه نیز این امر عهده شخص ثالث یا دادگاه قرار می دهند؛ آیا بعد از تعیین داور(ان)، داوری مطلق، تبدیل به داوری مقید نمی شود و مانند این نیست که شخص یا اشخاص معینی، به عنوان داور تعیین شده اند و بنابراین با صدور رای و یک بار دخالت، موضوع داوری پایان یافته تلقی نمی شود؟ آیا همین نتیجه را در صورت امتناع یکی از داوران و عدم حصول اکثریت سایرین، نمی توان تصور نمود؟ چه فرقی است بین اینکه طرفین از ابتدا به داوری شخص معینی تراضی کنند یا این تراضی (به هر شکل یا طریقی که احراز شود) بعد از تعیین داور باشد؟ طرفین با داور یا داورانی رو به رو هستند که قرار است سرنوشت آنها را رقم بزنند، آیا مباشرت داور(ان) و تکلیف حضور طرفین نزد آنها و ارایه دلایل و دیگر اقتضائات دادرسی، وضعیت داور(ان) را به مثابه داور مقید و معین، نمی کند و مانند این نیست که «طرفین ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختلف بین آنها شخص معینی داوری نماید» (ماده 463 قانون)؟ به باور ما، تبدیل داوری مطلق به مقید، با منطق حقوقی و خواست طرفین موافق تر است و این تبدیل، در فرضی که خود طرفین و نه دادگاه، داور یا سرداور را انتخاب می نمایند، روشن تر به نظر می رسد.


آنچه گفتیم راجع به تکرار فرایند «داوری» است نه تعیین «داور»؛ می دانیم که اگر در زمان تراضی، طرفین داور را تعیین نموده باشد، مشمول ماده 463 می شود و بحث از تکرار پذیری در مورد داور مطرح نخواهد شد، اما در موردی که انتخاب داور به شخص ثالث یا دادگاه موکول شده یا اساساً بحثی در مورد تعیین داور به میان نیامده باشد، این امکان متصور است. برای مثال، یکی از طرفین، داور خود را انتخاب نموده و در اظهارنامه نیز قید می نماید و بعد از اینکه طرف مقابل توافق در آن مورد نداشت یا داور خود را تعیین نکرد، دادگاه دخالت نموده و شخصی را تعیین می نماید؛ در این فرض، اگر داور شخص اول، استعفا دهد یا فوت شود یا داور تعیین شده به وسیله دادگاه، فوت شود یا بعد از جلسه دادگاه، اعلام امتناع کند یا همین وضعیت ها در مورد سرداور نیز اتفاق افتد، آیا باید موضوع تعیین داور را تکرار نمود و اگر این وضعیت ها ادامه داشت، چند بار باید تکرار شود تا سرانجام داور(ان) اقدام به صدور رای کنند؟ همان طور که گفته شد، در مواد 460 و 471 و 474 قانون، بخشی از پاسخ را می بینیم اما همین مواد نیز ابهام را رفع نمی کند زیرا معلوم نیست که تکرار پذیر بودن تعیین داور در این مواد، برای دو بار است یا بیشتر؟ پاسخ شوار است و ذهن در انتخاب یکی از دو طرف این موضوع، مردد می باشد زیرا تکرار این وضعیت یا انتظار مشروع طرفین مغایر است و با قواعد داوری نیز هم خوانی ندارد و اطاله امر را سبب می شود؛ عدم تکرار نیز ممکن است با سوءاستفاده همراه شود، به این صورت که ممکن است یکی از طرفین، داور را به طور صوری انتخاب نماید و داور، بلافاصله استعفا دهد! در این حال، آیا باید داوری را تمام شده دانست؟ همچنین ممکن است داور تعیین شده توسط دادگاه نیز، با یکی از طرفین تبانی نماید و استعفا دهد. از سوی دیگر، ممکن است داور تعیین شده فوت نماید یا عذر موجهی داشته باشد یا بعد از قبول داوری و اعلام به دادگاه، با مشکلاتی مواجه شود که امکان داوری برای او فراهم نگردد. بنابراین همه موارد، از یک سنخ نیستند و موضوع را دشوار می کنند ولی به نظر می رسد با وجود اصل استصحاب داوری، چاره ای جز تکرار نباشد. می توان گفت اگر بحث سوءاستفاده نیز در میان نباشد، بیش از دو بار تکرار جایز نیست. دادگاه می تواند در زمان طرح دعوا، مساله سوءاستفاده یا فقدان آن را تشخیص دهد و اگر سوءاستفاده را احراز نکرد با دو بار تجدید فرایند تعیین داور، رسیدگی را ادامه دهد.


بیشتر بخوانید:


مره و تکرار در داوری 2


 


منبع: حقوق داوری و دعای مربوط به آن در رویه قضایی – عبدالله خدابخشی


پایگاه اطلاع رسانی ایران وکیل