ماده 454 قانون، به اشخاصی که اهلیت استیفا (اهلیت اقامه دعوا) دارند، اجازه رجوع به داوری را می دهد. بنابراین، صغیر، غیر رشید در امورمالی و مجنون، این اجازه را شخصاً ندارند؛ اما آیا این عده، با دخالت نمایندگان قانونی یا قضایی نیز از این حق محروم هستند؟ و به عبارت دیگر، رجوع به داوری، از حقوقی است که استیفای آن قایم به شخص و مباشرت در آن، شرط است یا با دخالت مصلحت گونه نمایندگان شخص نیز ممکن است می باشد؟ برخی از نویسندگان، به طور مطلق از ممنوعیت داوری در مورد این اشخاص یاد نموده و می گویند: «به نظر ما در مورد صغار و غیر رشید و مجنون مسلم است که قانون گذار هم خود و هم نمایندگان قانونی این اشخاص را از توافق به داوری ممنوع کرده است. علت این امر هم روشن است. در واقع در زمان وضع این ماده (که ماده 632 قانون سابق بوده است) دادرسی های مدنی راجع به این اشخاص، می بایست در حضور دادستان یا نماینده او انجام می شد تا از حقوق آنان در برابر طرف دعوا محافظت و دفاع می شد. این مورد که یکی ازموارد ابلاغ محسوب می شد در بند 4 ماده 136 قانون 1318 آورده شده بود که در سال 1358 منسوخ گردید. چون حضور دادستان در نزد داور که یک قاضی خصوصی است، معنا پیدا نمی کرده است، لذا قانون گذار، توافق به داوری در مورد حقوق این اشخاص را، که به معنای محرومیت آنها از دفاع دادستان بوده است، ممنوع و باطل اعلام کرده است. به نظر ما با توجه به علت وجودی وضع این ماده قانون، هنوز هم ولی یا قیم اجازه ندارند در رابطه با حقوق مولی علیه، به داوری رجوع کنند». این نظر صحیح نیست و ازجمله، ایرادات زیر را دارد: اولاً ماده 139 قانون 1318 (منسوخ) مقرر می داشت: «مواردی را که دادستان ها باید در دادرسی های مدنی و بازرگانی در دادگاه های شهرستان و استان مداخله کنند موارد ابلاغ گویند …» و سپس به 5 بند اشاره می کرد؛ بنابراین قلمرو این ماده در همان زمان نیز مطلق نبود زیرا شرط اعمال این ماده، تکلیف دادستان به مداخله در دعوا بود، در حالی که می دانیم دادستان در مورد بسیاری از محجورین حق مداخله نداشته و ندارد زیرا به موجب ماده 73 قانون امور حسبی: «در صورتی که محجور ولی یا وصی داشته باشد دادستان و دادگاه حق دخالت در اداره امور او ندارد و فقط دادرس بعد از رسیدگی لازم میتوانند وصایت وصی را تصدیق نماید». بنابراین منظور از بند 4 ماده 139 قانون 1318 (دعاوی راجعه به محجورین و غایب مفقودالاثر)، مواردی بود که در آنها، حکم ماده 73 قانون امور حسبی، اعمال نمی شد. بدین سان، پدر، چد پدری و وصی منصوب، حق داشته و دارند که دعوای محجور را به داوری ارجاع دهند؛ همچنان که ماده 1242 قانون مدنی با بیان: «قیم نمی تواند دعوای مربوط به مولی علیه را به صلح خاتمه دهد مگر با تصویب مدعی العموم». اساساً ارتباطی با اولیای خاص (پدر، چد پدری و وصی منصوب) ندارد بلکه تنها قیم را در برمیگیرد. آیا وضع داوری از وضع صلح مهمتر است یا مخاطرات بیشتری دارد تا اینکه صلح دعوا مجاز اما داوری آن ممنوع باشد؟ ثانیاً اگر چه تصور مراجعه به داوری از سوی دادستان، آسان نیست اما این پرسش را باید به طور جدی دنبال کرد که آیا واقعا دادستان، با رعایت حقوق محجور، نمی تواند موضوع اختلاف را به داوری که مورد تراضی طرفین است، ارجاع دهد؟ اگر کسی تجربه رسیدگی به مسایل حسبی را داشته باشد، این نکته را تصدیق خواهد کرد که در برخی از موارد که اختلاف به اشخاص وابسته به یک خانواده مربوط می شود؛ رسیدگی قضایی با پیچیدگی های خود، رافع اشکال نیست و توافقی که با حضور همه و از جمله دادستان به عنوان مدافع حقوق محجور، حاصل آید بهتر می تواند موضوع را حل و فصل کند. در این مورد چه مانعی دارد که دادستان نیز به عنوان یکی از اصحاب دعوا، توافقی را که مصلحت محجور در آن است، تایید کند و رای داور را به عنوان راهکار منطقی بپذیرد؟ نباید تصور کرد که دخالت دادستان در امور حسبی، فراتر از نقشی است که دیگر اصحاب دعوا ایفا می کنند، بلکه باید گفت که دادستان، همانند دیگران و در جبهه تضاد با اشخاصی است که ادعایی برخلاف محجور دارند؛ برای مثال، اگر برادران محجور، با تصور درستی اقدام خود و بی نیوز از حجر، مال غیر منقول او را به فروش رسانیده باشند و ابطال معامله، وضع خانوادگی آنان را برهم زند و حاضر باشند وجه نقد آن را پرداخت کنند و دادستان نیز بتواند با آن وجه، مالی معادل آنچه فروخته شده است، خریداری کند، چرا باید بر ابطال معامله اصرار کرد و چرا قیم و دادستان نتوانند مصالح عالیه محجور را که انسجام خانوادگی نیز در آن وجود دارد، در نظر بگیرند و چرا برای این موضوع، نتوان به داوری شخصی که نفوذ کلام و عمل در همه اشخاص دارد، رجوع داشت و به جای طی مراحل مختلف قضایی، با رای داور، موضوع را فیصله داد؟


به باور ما باید مسایل حسبی را تقسیم بندی کرد: 1- اموری که دادستان، از جهت دفاع از محجورین و قاصرین دخالت دارد و اگر این اشخاص نباشند، مداخله او نیز تحقق نمی یابد؛ 2- مواردی که دخالت دادستان بالذات است و در هر حال باید حضور داشته باشد. در حالت اول، اصولاً مکان داوری وجود دارد و دادستان نیز یکی از اشخاصی محسوب می شود که به تعبیر ماده 454 قانون، «حق اقامه دعوا» دارد. برای مثال، تا قبل از تعیین قیم، امور محجور با دادستان است و اگر لازم باشد که دعوای ابطال سند رسمی یا خلع ید ملک طرح شود، همان طور که باید هزینه دادرسی بدهد و سایر تشریفات را رعایت نماید، می تواند به داروی توافق کند و هیچ منعی برای این کار نیز وجود ندارد. از نظر فقهی نیز امکان دخالت مومنینی که عدالت دارند، در امور حسبی به نحوی که بتوانند با تصمیم خود، وضعیت محجور را سامان دهی کنند و نقشی شبیه داور را ایفا نمایند، وجود دارد. در روایت است که اگر کسی بمیرد و فرزندانی صغیر و کبیر داشته باشند و فرد موثقی اقدام به تقسیم اموال آنها کند، تقسیم، بلااشکال و صحیح است و در مورد علت آن گفته اند که این امر از امورحسبی است که حاکم شرع یا عدول مومنین می توانند اقدام نمایند. البته در این موارد باید به «نظم عمومی» نیز توجه داشت زیرا این امر، همان طور که از اسباب بطلان رای داور است، می تواند مانع از رجوع دادستان به داوری نیز باشد؛ در هر حال، تصور «مانع» باعث نمی شود که «مقتضی» رجوع به داوری وجود نداشته باشد.


در حالت دوم، تصور داوری دشواری است اما با توجه به اینکه نصی در مورد ممنوعیت داوری وجود ندراد، باید آن را بر مبنای محکمی قرار داد زیرا در هر حال، اصل اولیه، جواز داوری می باشد. برخی از مواردی که در این دسته قرار می گیرند، عبارتند از: پیشنهاد تعیین قیم و امین موقت موضوع ماده 64 قانون امور حسبی و نیز درخواست حجر. در این موارد، دادستان به نام جامعه و با ادعای حقوق عامه دخالت میکند و همان طور که در امور جزایی، امکان داوری با پیشنهاد دادستان وجود ندراد، این موارد نیز، چون بحث از ادعای عمومی است، با داوری، سازگار نمی باشد. درست است که اشخاص ذینفع می توانند در برخی مسایل مانند دیات، به داوری تراضی نمایند اما این موارد، به دلیل ماهیت خصوصی آنها و فاصله گرفتن از دعاوی عمومی (جزایی) است و به همین دلیل، حتی در مورد یک ریال جزای نقدی نیز امکان داوری وجود ندارد. ماده 454 قانون که از حق اقامه دعوا ممنوعیت داوری در دعاوی عمومی، در اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون ذکر شده و بنابراین تحلیل مورد اشاره نویسنده، تکراری است، زیرا پاسخ می دهیم که موضوع این اصل و ماده مذکور، متفاوت از دعاوی عمومی است. منظور از اصل 139، دعاوی عمومی نیست بلکه «دعاویی مربوط بهاموال دولت و عمومی» می باشد و این مفهوم، متفاوت از خود «دعاوی عمومی» است. منظور از عنوان اخیر، دعاوی است که بحث از نقل و انتقال، تفویض اختیار و صلح، اصولاً و جز در مواردی که به صراحت بیان می شود، در مورد آنها مطرح نمی شود و ممکن است اساساً ربطی به مال نیز نداشته باشند، در حالی که اصل 139 قانون اساسی، به «اموال و حقوق مالی» مربوط است که به هر حال، می توانند موضوع دعوایی قرار گیرند و تفویض برخی اختیارات یا نقل آنها، در بسیاری از موارد، قابل تصور است.


نکته قابل ذکر این است که با توجه به ماده 20 قانون امور حسبی: «اقدام و دخالت دادستان در امور حسبی مخصوص به مواردی است که در قانون تصریح شده است» و با توجه به عمومیت داشتن داوری و اینکه موارد ممنوع از داوری، خلاف اصل می باشند، اگر در «عمومی» بودن موضوع تردید باشند، باید اصل امکان داوری را اعمال کرد.


2- داوری و مراجع خارج از دادگستری


داوری، جانشین رسیدگی دادگاه است و دعوایی را که اصولاً می بایست در این مرجع، طرح و رسیدگی می شد، حل و فصل می کند؛ اما آیا این جانشینی عمومیت دارد و تمام مراجع قانونی را در برمیگیرد یا اینکه تنها، جانشین دعاوی می شود که با توجه به طبع مدنی، در دادگاه قابل طرح هستند؟ می دانیم که در برخی قوانین، صلاحیت رسیدگی به برخی دعاوی با مراجع دیگر است که با عناوین کمیسیون، هیات و … معرفی می شوند و رابطه آنها با مرجع قضایی نیز از نوع صلاحیت ذاتی است؛ آیا در این موارد امکان داوری وجود دارد؟ برای مثال، به موجب ماده 157 قانون کار 29/8/1369 آمده است: «هرگونه اختلاف فردی بین کارفرما و کارگر یا کارآموز که ناشی از اجرای این قانون و سایر مقررات کار، قرارداد کارآموزی، موافقت نامه های کارگاهی یا پیمان های دسته جمعی کار باشد، در مرحله اول از طریق سازش مستقیم بین کارفرما و کارگر یا کارآموز و یا نمایندگان آنها در شورای اسلامی کار و در صورتی که شورای اسلامی کار نباشد، از طریق انجمن صنفی کارگران و یا نماینده قانونی و کارگران و کارفرما حلو فصل خواهد شد و در صورت عدم سازش از طریق هیاتهای تشخیص و حل اختلاف به ترتیب آتی رسیدگی و حل و فصل خواهد شد». یا در ماده 36 قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایارن 1/9/1384 می خوانیم: «اختلافات بین کارگزاران، بازار گردانان، کارگزار، معامله گران، مشاوران سرمایه گذاری، ناشران، سرمایه گذاران و سایر اشخاص ذی ربط ناشی از فعالیت حرفه ای آنها، در صورت عدم سازش در کانون ها توسط هیات داوری رسیدگی می شود.» دعاوی ثبت احوال، ثبت املاک و اسناد، دعاوی اداری و مواردی دیگر نیز همین مساله را دارند و باید امکان داوری را در مورد آنها بررسی نمود.


برخی از نویسندگان معتقدند: «همه اشخاص … حق رجوع به داوری دارند، اما بعضی اختلافات خود را نمی توانند به داوری ارجاع دهند . این چنین است … اختلافات راجع به معاملات در بورس که در صلاحیت هیات داوری انتصابی و نه انتخابی موضوع قانون بازار اوراق بهادار مصوب 1384 و یا اختلافات راجع به کار و کارگری که انحصاراً در صلاحیت هیات حل اختلاف است».


استدلالی که در این نظر دیده می شود، این است که چون رسیدگی به دعاوی مذکور در صلاحیت مراجع خاصی است، لذا امکان داوری در مورد آنها وجود ندارد. این استدلال صحیح نیست زیرا تغییر مرجع رسیدگی از دادگاه به مرجع دیگر، تاثیری در امکان یا عدم امکان داوری ندارد. هدف از داوری، رعایت اراده طرفین و حل و فصل موضوع، به صورت سریع تر و قانع کننده تر است و این هدف، در برابر هر مرجعی، قابل تصور و تحقق می باشد. آیا اهمیت مراجع قضایی کمتر از مراجع خارج از دادگستری است که در مورد اولی، داوری ممکن و در مورد دیگری، غیرممکن و موضوع آنچنان اهمیتی داشته باشد که تنها باید در آن مرجع رسیدگی شود؟ بدیهی است که داوری، ارتباطی به اهمیت مرجع ندارد و اگر بتوان اراده طرفین را جانشین رسیدگی قضایی نمود، همین اراده می تواند جانشین رسیدگی مرجع دیگری هم باشد. به ویژه که رسیدگی به اعتراض نسبت به تصمیم های برخی از این مراجع، در دادگاه به عمل می آید و این پرسش مطرح می شود که آیا طرفین نمی توانند در حین رسیدگی دادگاه، به داوری رجوع نمایند؟


بی گمان، پاسخ مثبت است و نشان می دهد که سابق بر آن نیز می توان به داوری رجوع داشت. پیش بینی مرجع داوری انتصابی موضوع قانون بازار اوراق بهادار، یا مراجع دیگر، تنها به این معنا است که مراجع قضایی صلاحیت رسیدگی ندارند نه اینکه داوری هم ممکن نباشد.


باید این نکته را نیز متوجه بود که طبع داوری با برخی از دعاوی که در صلاحیت مراجع مذکور است، سازگاری ندارد؛ برای مثال دعاوی موضوع صلاحیت هیات حل اختلاف (ماده 3 قانون ثبت احوال 16/4/1355) یا کمیسیون موضوع قانون حفظ اعتبار اسناد سجلی و جلوگیری از تزلزل آنها 2/11/1367 از این موارد می باشد. به نظر می رسد ماهیت «عمومی» بودن این دعاوی، با تعریف خاصی که دارد، توجیه کننده ممنوعیت داوری باشد. توضیح اینکه در این دعاوی، هدف قانون گذار این است که تنها، ماموران رسمی به بررسی موضوع بپردازند و اشخاص خصوصی دخالت نکنند. ترکیب کمیسیون هایی که اشاره شد، این نکته را نشان می دهد. در مورد دعاوی مدنی، قانون، اجازه داوری را داده است و اشکالی باقی نمی ماند اما «دعاوی عمومی» به نحوی است که دخالت شخص خصوصی، مورد پیدا نمی کند زیرا همه چیز مربوط به تشکیلات دولت است و هیچ رابطه ای با اشخاص دیگر ندارد. اگر به اصل 139 قانون اساسی دقت شود، معلوم می شود که موضوعات آن اصل، انواع دعاوی است که دولت با اشخاص خصوصی، به دلیل رابطه قراردادی دارد. برای مثال قرارداد پیمانکاری داشته یا اموالی را خریداری یا فروخته است. در این موارد، قابلیت داوری وجود دارد ولی قانون گذار، بنا به مصالحی، داوری را محدود کرده است، این در حالی است که اموری مانند دعاوی سجلی و ثبت احوال، عمده دعاوی اداری و استخدامی، دعاوی مربوط به وظایف هیات نظارت موضوع قانون ثبت اسناد و املاک و …، از مواردی نست که در آنها، دولت، با اشخاص قراردادی داشته باشد و بحث از نقض آن به میان آید. همچنین می دانیم که علت عمده ممنوعیت داوری در مورد ورشکستگی، ایناست که اثر آن متوجه و تمام طلبکارانی است که به تدریج در جریان تصفیه اموال تاجیر، معلوم می شوند و داوری در این موضوع، منطقاً ممکن نیست زیرا صدور رای داور، با اعتراض دیگر طلبکاران مواجه می شود و جامعه نیز به اطمینان نمی رسد. در «دعاوی عمومی» موردنظر ما نیز، اثر تصمیم ها متوجه کل جامعه می شود و نسبیت دعوای مدنی و مانند آن را ندارند. برای مثال صدور سند سجلی، به معنای احراز وضعیت و هویت نوعی شخص در اجتماع است و داور چگونه می تواند با رای خود، این وضعیت را محقق نماید؟


نتیجه اینکه موضوعاتی که از حیث منطق داوری، قابلیت ارجاع به داور را نداشته و برخلاف رای داور که نسبی است، از نسبیت گریزان باشند، در هر مرجعی، ممنوع از داوری هستند اما این وضعیت در «دعاوی عمومی» با تعریفی که بیان شد، اصل و در سایر دعاوی، خلاف اصل می باشد. با این بیان، اگر بین اشخاص، در خصوص سند رسمی ملکی می تواند بر اساس نظر داور، اتخاذ تصمیم کند اما این امر تا جایی است که این شورا، نظر داور را در آن موضوع با مجموع قواعد ثبتی منطبق بداند به نحوی که حقوق دولت و نظم ثبتی به هم نخورد. بنابراین داوری در این موارد، به طور نسبی بین طرفین جریان دارد اما رای داور ممکن است با مانع نظم عمومی مواجه شود.


بیشتر بخوانید:


داوری در مسائل خاص 2


 


منبع: حقوق داوری و دعای مربوط به آن در رویه قضایی _ عبدالله خدابخشی


پایگاه نیوزی ایران وکیل