تحقق مادی داوری


مقصود از تحقق مادی داوری، تشکیل داوری از لحاظ مادی است. همچنین منظور شرایطی است که وجود آنها جهت تحقق مفهوم داوری ضرورت دارد و البته وجود آنها ملموس است. البته برخی از این شرایط در قوانین موضوعه نیز اشاره قرار گرفته است. برای نمونه می توان به وجود داور که از عناصر مادی تشکیل داوری است اشاره کرد. در این بخش به ارکان تشکیل داوری (فصل نخست) و همچنین نقش دادگاه در تشکیل مادی داوری (فصل دوم) عنایت شده است که هر یک به طور مستقل مطالعه می گردد.


ارکان تشکیل داوری


طرفین داوری


در این مبحث ابتدا به شرایط طرفین (و در ضمن آن به حق مورد مطالبه) و سپس به تکالیف آنها می پردازیم. مقصود از شرایط طرفین معنی عام آن می باشد و در طی آن مسایلی چون حداقل تعداد طرفین، اهلیت آنها، شرایط حق مورد مطالبه ـ شان و … بحث می گردد. سپس به تکالیفی چون انتخاب داوران، پرداخت حق الزحمه آنها، همکاری با داوران و … اشاره می گردد.


بند نخست : شرایط طرفین و حق مورد ادعا


در آغاز این بند به شرایطی که به طرفین داوری بر می گردد می پردازیم. سپس شرایط حق مورد ادعا مطالعه می شود.


الف : وجود دو شخص


داوری برای حل و فصل یک منازعه است و منازعه نیز بدون وجود دو شخص بی معناست. بنابراین ناچار باید دوطرف داشته باشد.


سوالی که مطرح می شود این است که آیا شخصی می تواند اصالتاً و نیابتاً توافق نامه داوری منعقد نموده یا اختلاف را به داوری ارجاع دهد یا آنکه تعیین داور نماید؟ فرض کنیم شخصی مالک سه دانگ یک قطعه زمین بوده و در سه دانگ دیگر وکالت عام داشته باشد. به نحوی که حق هرگونه تصرفی اعم از نقل و انتقال به هر کس حتی به خود و نیز اختیار پاسخگویی به هرگونه دعوا و ارجاع اختلاف به داوری و تعیین داور دارد. حال آنچه بخواهد جهت احقاق حقوق ادعایی خویش به طرفیت موکل اقدامی بنماید می تواند قضیه را به داوری ارجاع دهد.


در قوانین کنونی منعی مشاهده نمی شود و از همین رو باید قائل به جواز شد. به علاوه همان طور که شخص می تواند اختلاف را اصالتاً و نیابتاً در دادگاه مطرح نماید به همان ترتیب می تواند همان اختلاف را به داوری ارجاع دهد. وجود دو شخص، به معنای حقوقی خود مدنظر است. به عبارتی طرفین اختلاف باید دارای شخصیت حقوقی مستقل باشند. با این وجود باید توجه داشت فرض مورد بحث مربوط به مواردی است که اعتبار وکالت محل تردید نباشد. برای نمونه در فرضی که موکل دارای اهلیت لازم جهت طرح دعوا نباشد اساساً وکالتی وجود ندارد تا موضوع امکان طرح دعوی از سوی وکیل قابل طرح باشد.


در مقابل می توان به عدم جواز چنین داوری نظر داد. زیرا، اولاً در تمامی مواد ناظر به مورد، به طرفین داوری اشاره شده است و گو اینکه برای قانون گذار وجود دو طرفی که منافع متعارض دارند هم بدیهی و هم ضروری بوده است. این امر از سکوت مواد مربوط به تعیین داور سوم و نیز شخصی که به داوری وی تراضی شده است (مواد 459 و 460 ق.آ.د.م) نیز بر می آید. بنابراین صرف نظر از اعتبار سکوت قانون گذار در خصوص موضوع، اشاره چندین باره به طرفین داوری و لزوم وجود تراضی و … جملگی ظهور در ضرورت وجود دو شخص دارد؛ در مورد قیاس مراجعه به دادگستری و داوری نیز باید گفت در دادگستری نظارت مرجعی بی طرف وجود دارد که انتخاب او هیچ ارتباطی با خواست طرفین ندارد؛ در حالی که اگر یک شخص بتواند جهت حل و فصل اختلافات خود (به عنوان اصیل) و دیگری (به عنوان موکل) انتخاب داور نماید، استقلال چنین داوری، در معرض اتهام است. به ویژه که در داوری طرفین هر وقت که بخواهند می توانند داور را عزل نمایند (ماده 472 ق.آ.د.م). همین حکم موجب می شود تا به محض اینکه شخص اصیل (و وکیل) جریان داوری را به زیان خود ببیند داور را عزل نماید؛ گر چه همین امکان در طرح دعوا در دادگستری نیز به شکلی دیگر (استرداد دعوا یا دادخواست) وجود دارد.


نکته دیگر موضوع رعایت غبطه موکل است. دست کم در مواردی که وکالت عام است ولی به اختیار ارجاع امر به داوری اشاره ای نشده باشد، ارجاع چنین اختلافی به داروی می تواند در تضاد با غبطه موکل به حساب آید، ولی اگر به این اختیار تصریح شده باشد نمی توان صرف ارجاع به داور را خلاف غبطه موکل دانست.


به هر ترتیب به رغم ایرادات منطقی و نتایج ناگواری که ممکن است از نظر اول برخیزد، نظام حقوقی ما و مقررات مربوط به داوری نظر اول را تایید میکند.


اهمیت موضوع پوشیده نیست. غیر از موضوع طرح دعوا به نیابت و به اصالت، موضوع اختلافات مدیر(ان) شخص حقوقی، اختلافات محجور یا نماینده قانونی و … نیز از مثال های بارز این حالت است.


در هر حال ممکن است عداد اصحاب دعوا بیش از دو شخص باشد. این احتمال ممکن است حالت های متنوعی به خود بگیرد: 1- خواهان علیه چند خوانده طرح دعوی نماید؛ بدین ترتیب که محکومیت یکی از آنها یا اینکه محکومیت هر یک را به نسبتی خاص درخواست نماید. مثلا متقاضی آن باشد که خوانده الف 4 درصد و خوانده ب 60 درصد از خسارت وی را جبران نماید. 2- چند خواهان علیه خوانده واحد طرح دعوی نمایند؛ بدین ترتیب که محکومیت خوانده را در برابر یکی از خواهان ها یا اینکه محکومیت وی را در برابر همه خواهانها و به نسبتی خاص درخواست نمایند. 3- چند خواهان علیه چند خوانده اقامه دعوی نمایند. 4- خواهان علیه خوانده ای طرح دعوی می نماید و خوانده به نوبه خود دیگری را مسئول می داند و … .


درست است که در غالب موارد اصحاب داوری به دو گروه تقسیم می گردنند، ولی گاهی هم شخص ثالثی (اعم از وارد و مجلوب) با اصحاب اصلی دعوا توافق بر ارجاع امر به داور می نماید. ماده 475 ق.آ.د.م مقرر می دارد: «شخص ثالثی که برابر قانون به دادرسی جلب شده یا قل یا بعد از ارجاع اختلاف به داوری وارد دعوا شده باشد، می تواند با طرفین دعوای اصلی در ارجاع امر به داوری و تعیین داور یا داوران تعیین شده تراضی کند و اگر موافقت حاصل نگردید، به دعوای او برابر مقررات به طور مستقل رسیدگی خواهد شد».


ب : خصوصی بودن دو طرف (یا در صورت دولتی بودن، داشتن اجازه خصوصی)


مطابق نظری، طرفین داوری، باید هر دو از اشخاص خصوصی باشند. در واقع حکم ماده 457 ق.آ.د.م و نیز اصل 139 قانون اساسی مانع از آن است که اختلافات مربوط به اموال دولتی و عمومی بدون تجویز مراجع دولتی قابل ارجاع به داوری باشد. این گونه اموال در اختیار دولت و نهادهای دولتی می باشد و از همین رو تردید شده است که محدودیت موجود در قوانین مزبور مبتنی بر این اصل است که فقط اشخاص خصوصی حق مراجعه به داروی را داشته و دولت ها نمی توانند به داوری مراجعه کنند. ولی خواهیم دید که دولتها نیز می توانند به داوری مراجعه نمایند و محدودیت موجود صرفاً ناظر به برخی اموال در اختیار دولت است و همین امر نشان می دهد که عدم امکان مراجعه به داوری، در خصوص برخی اموال، بیشتر به داوری پذیری اختلاف مربوط است تا به دولتی بودن طرف منازعه. در قوانین موضوعه ما نیز صرف دولتی بودن طرف اختلاف (اعم از شرکت، موسسه، نهاد و …) به خودی خود موجب بی اعتباری رای داور قلمداد نشده است.


تردیدی که در این مورد مطرح است به اصل مصونیت دولت ها (حکومت ها یا به تعبیر بهتر حاکمیت ها) در مراجعه به داوری و کلا سیستم های قضایی ای که خراج از حیطه اقتدار آنها می باشد بر می گردد. بدین ترتیب که دولتها (حکومتها) در برابر رسیدگی مراجع غیر خودی مصونیت دارند. اصل مصونیت حکومت ها مورد انتقاد بسیاری از اساتید حقوق قرار گرفته و تلاش های مجدانه ای جهت تحدید قلمرو آن مبذول گشته است. برای نمونه، دیگر مصونیت مطلق حاکمیت ها طرفدار چندانی ندارد و حتی طرفداران آن به مصونیت نسبی می اندیشند.


طرفداران مصونیت مطلق معتقدند که دولت ها در برابر رسیدگی هر مرجع قضایی ای که خارج از قلمرو کنترل و حاکمیت آنها می باشد و در خصوص هر گونه اختلاف مصونیت دارند و نمی توان دولت ها را بر خلاف میل شان به چنین مراجعی جلب نمود. به عبارتی این نظریه مبتنی بر شخصیت طرف اختلاف می باشد. به صرف اینکه طرف منازعه دولتی باشد دیگر نمی توان وی را (برای نمونه) به داوری کشاند.


در برابر طرفداران نظریه مصونیتت نسبی به موضوع اختلاف توجه دارند. اینان اعتقاد دارند حاکمیت ها فقط در خصوص اموالی که از باب حاکمیت در اختیارشان قرار دارد یا در خصوص اختلافاتی که در اثر اعمال قدرت حاکمیی آنها ایجاد می شود مصونیت دارند. به عبارتی جهت تعیین مصونیت دولت ها، باید به ذات اختلاف مطروحه توجه کرد و صرف دولتی بودن طرف اختلاف به خودی خود مصونیتی به بار نمی آورد.


در حقوق داخلی به اصل مصونیت دولت ها در مراجعه به داوری به عنوان یکی از توجیهات احتمالی محدودیت موجود در اصل 139 و ماده 457 ق.آ.د.م توجهی نشده و بیشتر نظریات حول عدم اهلیت دولت و نیز به داوری پذیری اختلاف معطوف شده است.


ج : اهلیت طرفین


طرفین داوری باید اهلیت طرح دعوا داشته باشند. بر اساس ماده 454 ق.آ.د.م : «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه ها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله ای از رسیدگی باشد، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند». ماده 632 قانون آیین دادرسی سابق نیز حاوی حکم مشابهی بود. بند 2 ماده 2 ق.د.ت.ب نیز به اهلیت طرفین اشاره دارد.


در ماده 3 آیین نامه نحوه ارائه خدمات مرکز داوری اتاق ایران در مورد حل و فصل اختلافات تجاری داخلی و بین المللی نیز اهلیت اقامه دعوی، شرط ارجاع اختلاف به داوری مرکز داوری اتاق بازرگانی دانسته شده است.


اهلیت لازم برای طرح دعوی همان اهلیتی است که برای تصرف در حق یا جهت اجرای حق لازم است. بنابراین اگر شخصی اهلیت تصرف در مالی را نداشته باشد اهلیت طرح دعوی و نیز اهلیت ارجاع امر به داوری را در خصوص اختلافات راجع به آن مال نخواهد داشت. با این وجود باید توجه داشت که مطابق اصلی که در حقوق فرانسه مقرر شده است طرفین داوری باید امکان انتقال آزادانه مال یا حق موضوع داوری را داشته باشند. در اینجا خاطر نشان می سازد که صرف نظر از پذیرش یا عدم پذیرش این اصل در حقوق ما، بحث قابلیت امکان انتقال آزادانه اموال موضوع متفاوتی از اهلیت طرح دعوا می باشد. برای نمونه ممکن است شخصی اهلیت طرح دعوی داشته باشد و در عین حال (و به طور قطعی) امکان انتقال مال را نداشته باشد. اهلیت ارجاع امر به داوری در خصوص اشخاص حقوقی اهمیت خاصی می یابد. بدین ترتیب که شخص حقوقی نیز باید چنین اهلیتی داشته باشد. چنانچه اساسنامه چنین شخصی در این خصوص ساکت باشد موضوع اهلیت شخص حقوقی در مراجعه به داوری مطرح می شود. به نظر می رسد با توجه به اصل کلی مقرر در ماده 588 قانون تجارت می بایست پاسخ مثبت را برگزید.


لازم به ذکر است که عدم امکان ارجاع دعاوی مربوط به اموال دولتی و عمومی به داوری، تحت عنوان اهلیت نیز قابل بحث است. بدین معنی که موضوع عدم امکان داوری در چنین دعاوی متاثر از عدم اهلیت دولت در راجعه به داوری فرض گردد. با این حال در این تحقیق چنین فرض شده که دولت نیز اهلیت مراجعه به داوری را دارد. کما اینکه در خصوص سایر اموال (اموالی غیر از اموال عمومی و دولتی) می تواند اختلافات حاصله را به داوری ارجاع دهد.


طرفین داوری باید در برخی موارد علاوه بر اهلیت، دارای اختیار و سمت باشند. اختیار به توانایی قانون شخص در تصرف در اموال و حقوق مالی دیگری گویند. در خصوص وکلای دادگستری باید گفت حتی اگر وکالت نامه قید شده باشد که وکیل دارای تمامی اختیارات می باشد، برخی از اختیارات باید تصریح گردد. اختیار ارجاع امر به داور در زمره این هاست (بند 5 ماده 35 ق.آ.د.م). همچنین است ارجاع دعاوی مربوط به اموال مولی علیه به داوری (از سوی قیم/ماده 1242 ق.م.).


موضوع سمت در خصوص اشخاص حقوقی نیز مطرح است. اشخاصی که به عنوان مدیر یا ذی سمت مبادرت به امضای موافقت نامه داوری می نمایند باید اختیار لازم را داشته باشند. مثلا ممکن است در اساسنامه اختیار ارجاع دعوا به داوری به مدیر عامل یا … تفویض شده باشد.


در ماده 1989 ق.م.ف نیز به مساله اختیار طرفین داوری پرداخته شده است. بر اساس این ماده حتی اگر نماینده اختیار مصالحه داشته باشد اختیار ارجاع امر به داوری را ندارد. به عبارتی اختیار صلح دعوی متضمن اختیار ارجاع اختلاف به داوری نمی باشد.


د : حق طرح دعوا


طرفین داوری علاوه بر اهلیت باید حق طرح دعوا نیز داشته باشند. حق طرح دعوا در واقع همان حق مراجعه به دادگستری به نحوی که این مراجع تکلیف به رسیدگی داشته باشند می باشد. وجود این حق، فرع بر احراز شرایطی چون داشتن نفع در موضوع مرافعه می باشد. حق طرح دعوا اصولا همراه با حق انصراف از آن نیز می باشد.


1-جهات زوال حق اقامه دعوا


حق طرح دعوا به معنی حقی که در برابر آن تکلیف مراجع قضایی به رسیدگی ماهوی به موضوع مورد ادعا و صدور حکم قرار دارد، ممکن است به عللی زایل گردد. در این قسمت به جهات زوال این حق می پردازیم.


1-1- صلح دعاوی


ممکن است طرفین،دعاوی احتمالی ناشی از معامله ای را (از قبل) صلح کرده باشند؛ در این صورت حق طرح دعوی را در آن خصوص از دست خواهند داد و در نتیجه حق ارجاع امر به داوری را نیز نخواهند داشت. مگر آنکه ترتیب جدیدی اتخاذ گردد. ماده 766 قانون مدنی مبین این امر است: «اگر طرفین به طور کلی تمام دعاوی واقعیه و فرضیه خود را به صلح خاتمه داده باشند کلیه دعاوی داخل در صلح محسوب است اگر چه منشاء دعوی در حین صلح معلوم نباشد مگر اینکه صلح به حسب قرائن شامل آن نگردد». البته کسی حق صلح دعوی را دارد که توانایی قانونی انتقال موضوع صلح را داشته باشد. بر اساس ماده 753 ق.م : «برای صحت صلح طرفین باید اهلیت معامله و تصرف در مورد صلح داشته باشند».


در قانون مدنی فرانسه نیز به صلح دعوی اشاره شده است؛ تا آنجا که می توان گفت الهام بخش مقنن ما بوده و مشابهت زیادی بین مقررات ما و قانون ملی فرانسه وجود دارد. بر اساس مادهد 2044 و 2045 قانون مزبور، طرفین یک رابطه حقوقی می توانند دععاوی آتی و محتمل را صلح نمایند. البته شرط صلح دعوی آن است که شخص توانایی انتقال موضوع صلح را داشته باشد.


2-1- طبیعی بودن حق مورد ادعا


ممکن است فقدان حق طرح دعوی به علت طبیعی بودن حق مورد ادعا باشد. حق طبیعی حقی است که متعهدله قانوناً حق مطالبه آن را نداشته باشد. به تعبیری نتوان الزام قضایی مدیون را تقاضا نمود. ماده 266 ق.م به این مطلب اشاره دارد: «در مورد تعهداتی که برای متعهد له قانوناً حق مطالبه نمی باشد اگرمتعهد به میل خود آن را ایفاء نماید دعوی استرداد او مسموع نخواهد بود».


در حقوق فرانسه نیز ماده 1235 به تعهدات طبیعی پرداخته است. بر اساس این ماده، چنانچه متعهد، تعهد طبیعی خود را ایفا کرده باشد دیگر حق طرح دعوای استرداد را در خصوص آن تعهد نخواهد داشت.


3-1- ایراد امر قضاوت شده


ایراد امر قضاوت شده به معنای عدم وجود حق طرح دعوی به علت رسیدگی ماهوی قبلی می باشد. زیرا مطابق اصل، هر دعوی فقط یک بار قابلیت رسیدگی ماهوی دارد. از همین روست که بند 6 ماده 84 ق.آ.د.م به وضعیت کنونی تدوین شده است: «دعوای طرح شده سابقاً بین همان اشخاص یا اشخاصی که اصحاب دعوا قائم مقام آنان هستند، رسیدگی شده نسبت به آن حکم قطعی صادر شده باشد».


در حقوق فرانسه نیز اعتبار امر قضاوت شده مانع طرح دعوی می گردد. بر اساس ماده 1125 ق.آ.د.م.ف اعتبار امر قضاوت شده از جمله ایراداتی است که می تواند منجر به عدم استماع دعوا گردد. در این حقوق منقضی شدن مهلت تجدیدنظر یا ابطال رای از جمله جهاتی است که به رای صادره چنین اعتباری اعطا می نماید. نکته جالب توجه اینکه مطابق ماده 2052 قانون مدنی صلح دعاوی نیز از چنین اعتباری برخوردار است.


4-1- قرار سقوط دعوی


مورد دیگر قرار سقوط دعوی است. این قرار که در واقع به معنای سقوط حق اقامه دعوی می باشد در بند ج ماده 107 ق.آ.د.م آمده است. بر این اساس: «استرداد دعوا پس از ختم مذاکرات اصحاب دعوا در موردی ممکن است که یا خوانده راضی باشد و یا خواهان از دعوای خود به کلی طرف نظر کند. در این صورت دادگاه قرار سقوط دعوا صادر خواهد کرد».


در تمام مواردی که خواهان حق طرح دعوی ندارد می تواند با خوانده یا به تعبیری بهتر، مدعی علیه توافقی مبنی بر رجوع به داور نماید. مثلا اگر اختلاف مورد نظر قبلا در دادگستری مطرح و منجر به صدور حکم قطعی شده باشد میتوان مجدداً با توافق طرفین موضوع را به داوری ارجاع داد. اشکال اصلی این نظر در نادیده گرفتن اعتبار امر قضاوت شده است. به این معنی که اختلافی که مورد حکم قطعی واقع شده باشد حتی با توافق طرفین نیز قابلیت طرح مجدد در دادگستری را ندارد. ماده 454 ق.آ.د.م که تکرار ماده 632 قانون آیین دادرسی 1318 می باشد نیز تلویحاً همین نظر را پذیرفته است. مطابق این ماده: «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاهها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله ای از رسیدگی باشد، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند». بند 2 ماده 2 ق.د.ت.ب نیز با بیانی دیگر از همین مطلب است: «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند داوری اختلافات تجاری بین المللی خود را اعم از اینکه در مراجع قضایی طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله که باشد با تراضی، طبق مقررات این قانون به داوری ارجاع کنند». ظاهر ماده مبین این نکته است که شرط ارجاع امر به داوری آن است که یا اختلاف در دادگاه مطرح نشده باشد و یا اگر شده، مورد صدور حکم قرار نگرفته باشد. همچنین مشابه ماده 486 در خصوص احکام دادگاه ها نیامده است و می باید این سکوت قانونگذار را عمدی و در مقان بیان دانست. به علاوه باید خاطر نشان ساخت که در خصوص اختلافاتی که منجر به صدور حکم قطعی شده است اساساً (به علت اعتبار امر مختوم) حق طرح دعوایی وجود ندارد و بنابراین مطابق ماده 454 ق.آ.د.م حق مراجعه به داوری نیز متصور نخواهد بود.


با این وجود به نظر می رسد که «هر مرحله از رسیدگی» که در نصوص قانونی فوق آمده را بتوان با تفسیر موسع شامل مرحله صدور رای قطعی نیز دانست. از آن گذشته، رسیدگی در داوری با رسیدگی در محاکم از این حیث قابل قیاس نیست. در حقیقت، موجه است که قانونگذار اجازه ندهد طرفین دعوا حتی در صورت توافق نتوانند بیش از یک بار امکانات دادگستری عمومی و محاکم را اشغال کنند ولی طرفین میتوانند به هزینه خود و توسط قضات منتخب خود، رسیدگی دیگری را مقرر دارند. بنابراین به نظر می رسد که حتی با وجود رای دارای اعتبار امر قضاوت شده، با توافق طرفین بتوان دوباره، اختلاف را به داوری ارجاع نمود.


بند دوم : تکلیف طرفین


طرفین داوری تکالیفی دارند که مهمترین آن انتخاب داوران و انجام ترتیبات لازم جهت انجام امر داوری است.


الف : تعیین داوران و تعداد آنها


اصولا تعیین داور یا داوران در اختیار طرفین است. ولی اگر در این خصوص توافقی نشده باشد موضوع مشمول ماده 464 ق.آ.د.م خواهد بود: «در صورتی که در قرارداد داوری، تعداد داور معین نشده باشد و طرفین نتوانند در تعیین داور یا داوران توافق کنند، هر یک از طرفین باید یک نفر داور اختصاصی معرفی و یک نفر به عنوان داور سوم به اتفاق تعیین نمایند».


البته تعداد داوران در هر صورت باید فرد باشد. این موضوع حتی در اولین قوانین راجع به داوری نیز منعکس شده بود. از جمله در ماده 757 قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب کمیسیون قوانین عدلیه مورخ 19 ذی القعده 1329 ق. چنین آمده بود: «کلیه اشخاصی که صلاحیت دعوا را دارند می توانند منازعه خود را به حکمیت یک یا چند نفر که به عده طاق به تراضی انتخاب کرده اند واگذار نمایند».


درست است که در ماده 454 تعداد داوران را یک یا چند نفر عنوان کرده وواژه چند شامل زوج می گردد ولی با نگاهی به ذات داوری و نیز مفاد مواد 459، 460، 463 و 464 لزوم فرد بودن تعداد داوران مشخص می گردد. با این وجود اگر در یک قراردادی، دو نفر به عنوان داور تعیین شده باشند و یا حل اختلاف به دو داور منتخب طرفین ارجاع شده باشد، نمی توان این داوری را محکوم به بطلان دانست. اگر دو داور در صدور رای توافق داشتند، رای آنان معتبر است و در صورت اختلاف، رسیدگی به دعوا در صلاحیت مراجع قضایی خواهد بود.


ماده 10 آیین نامه نحوه ارائه خدمات مرکز داوری اتاق ایران در مورد حل و فصل اختلافات تجاری داخلی و بین المللی نیزحکمی مشابه ق.آ.د.م دارد.


در فقه نیز به این موضوع توجه شده است. از جمله اینکه تعداد داوران می تواند زوج باشد. در این صورت شرط نفوذ رای داوران، اتفاق آنهاست. ولی چنانچه بین داوران، اتفاق نظر نباشد یا آنکه یکی از آنها فوت نماید، رای دیگری بی اعتبار است. بدین ترتیب عملا رای داوران زوج در صورتی معتبر است که موافق یکدیگر باشد. پس می توان گفت که تعداد داوران می بایست فرد باشد تا حصول کثریت امکان پذیر باشد. ولی با توجه به مقررات ق.آ.د.م و محدود بودن مدت داوری باید گفت پذیرفتن این نظر در حقوق کنونی ما دشوار است. نتیجه پذیرفتن این نظر آن است که در فرض زوج بودن تعداد داوران می بایست موضوع اختلاف به آنها ارجاع گردد و فقط پس از آشکار شدن عدم توافق داوران است که موضوع انتخاب داور سوم مطرح می گردد. این امر در عمل موجب می شود تا مهلت (سه ماهه) داوری منقضی گردد و نوبت به انتخاب داور سوم نرسد.


با وجود این و با عنایت به قول مذکور می توان گفت چنانچه تعداد داوران زوج باشد این طور فرض می شود که هر یک از طرفین داورن اختصاصی خود را گزینش کرده اند و اینک فقط باید یک داور به تعدا داوران اضافه گردد تا تعداد داوران فرد شود. برای نمونه اگر طرفین توافق برای داوری دو یا چهار تن کنند این طور فرض می شود که در حالت اول هر کدام یک داور اختصاصی و در حالت دوم هر کدام دو داور اختصاصی انتخاب کرده اند و اینک باید داور دیگری به تراضی طرفین انتخاب شود تا تعداد داوران فرد گردد. بدین ترتیب باید گفت صرف زوج بودن تعداد داوران موجب بطلان موافقت نامه داوری نخواهد شد.


ماده 1443 ق.آ.د.م فرانسه نیز به لزوم تعیین داوران در موافقت نامه داوری اشاره کرده است. بر اساس این ماده تعداد داوران باید در توافق نامه داوری معین شده و یا آن که ضوابطی جهت تعیین آن پیش بینی شده باشد. در غیر این صورت موافقت نامه داوری باطل خواهد بود. بر اساس 1444 چنانچه تعیین داور ممتنع گردد تعیین داور یا داوران برعهده رییس دادگاه شهرستان خواهد بود.


در ماده 1453 همان قانون گرچه با لزوم فرد تعداد داوران اشاره شده است، لیکن رویه قضایی اعتبار توافقی را که به موجب آن دو داور به اختلاف طرفین رسیدگی می کنند و در صورت عدم توافق در رای، داور سومی به آنان اضافه می گردد به رسمیت شناخته است.


در حقوق انگلستان و در ماده 15 قانون داوری 1996 به انتخاب داوران و لزوم فرد بودن تعداد داوران اشاره شده است. با این حال، زوج بودن تعداد داوران موجب بطلان قرارداد داوری نخواهد بود. در این صورت چنین فرض می گردد که طرفین انتخاب داورآخر را به دادگاه سپرده اند تا بدین ترتیب تعداد داوران فرد میگردد. همچنین چنانچه طرفین به تعداد داوران اشاره ای نکرده باشند این طور فرض می گردد که به داوری داور واحد نظر داشته اند. به علاوه بر اساس ماده 17 همان قانون در مواردی که طرفین مکلفند داور خود را معرفی نمایند، چنانچه یکی از طرفین معرفی داور خود امتناع نماید، طرف دیگر می تواند شخص مورد نظر خود را انتخاب نموده و این امر را به طرف مقابل اطلاع دهد؛ اگر شخص اخیر ظرف 7 روز پاسخی ندهد، داور انتخابی طرفی که داور خود را معرفی کرده به عنوان داور منفرد صلاحیت اتخاذ تصمیم خواهد داشت.


به نظر می رسد راه حل اتخاذی قانون داوری انگلستان بر آنچه که در مواد 459 و 460 قانون آیین دادرسی ما در خصوص تاخیر طرف مقابل در تعیین داور اختصاصی یا پیشنهاد در مورد تعیین داور اشتراکی آمده است رجحان داشته باشد و موجب سرعت بییشتری در جریان داوری میگردد؛ ولی ممکن است نتایج ناگواری به همراه داشته باشد. توضیح اینکه در عمل دیده می شود داور انتخابی هر یک از طرفین در بیشتر موارد تلاش می کند تا به سود طرف خود عمل کند.


بیشتر بخوانید:


ارکان تشکیل داوری (قسمت دوم)


 


پایگاه نیوزی ایران وکیل